第二部分：商事登记问题 上海交通大学李明良副教授认为，单纯从主体资格确认角度看登记，远远落后于实践。以证券登记为例，证券登记不仅限于资格确认，还存在权利状态确认和行为状态确认。 四川大学李平教授赞同前者观点，认为商事登记范围很广。 山西财经大学马跃进教授不完全赞同上述观点，他认为特殊企业是市场准入、商业登记是进入，有的特殊企业不一定要进行登记。 烟台大学房绍坤教授认为，商业登记的种类很多，制定一部统一商事登记法很难约束，有些登记应放在具体法中。 西北政法学院郭升选副教授认为，商事登记就是商事登记机关依据法律、法规的规定，将当事人申请登记的事项登记于登记簿予以公开的法律活动。商事登记法律关系分析如下，主体一方是登记机关，另一方是登记申请人，包括商事主体的发起设立者、投资者、商事主体通称当事人。内容是登记机关依当事人的申请而为登记活动，并将登记事项制成登记簿、按法律法规的规定予以公告。建议我国商事登记的效力，应借鉴重公告主义立法体例，充分发挥公告以减少商事交易成本，更好保护善意第三人权利的作用。 西北政法高在敏教授认为，商事登记的目的是通过登记事项发生公信力，登记的内容虽很多，但无外乎两方面，即商主体登记与营业登记，但商业登记重在商主体登记，营业登记是附随性的。 河南大学樊涛老师对企业是主体资格还是登记事项产生疑惑。认为我国将登记过于神化，进而认为，即使不登记，仍有主体资格，应将登记功能下降。 中国海洋大学刘华义教授认为，不要单纯从理论出发，应更多将权力交由民间组织。登记也是如此。并认为，制定统一登记法不解决任何问题。 中国社科院陈甦教授认为，现在政府进行登记，如使程序更合理、更透明、可能更合理些。行业协会的发展需要历史进程。国外运作规范是实践和教训的不断总结。 山西财经大学马跃进教授认为，目前商业登记政府权力太大，应予以制约，但成本又太大。 四川大学李平教授认为，商事登记要有前瞻性，不能就事论事，但也不能从一个极端走向另一个极端。 扬州大学钱玉林副教授认为，登记主要在于公信力，从此角度认为登记是必须的，其效力表现于：1、拟制人格；2、将人格中介因素分离出来如行为能力；3、程序上有司法管辖权的作用。 大连海事魏国君副教授认为，目前商事通则的制定遥遥无期，但从推动立法、指导实践及教学方面考虑，有必要进行理论探讨。 第三小组讨论发言 讨论主题：商事行为 时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00 主 持 人：叶林 徐卫东 天津财经大学汪青松老师会上谈到关于商行为利益相关者的法律保护问题。他通过对目前商事法律的研究，认为应更多关注现代商行为与传统商行为的区别。在市场经济条件下，商行为不仅涉及买卖双方。现代商行为的社会性是具有区别于传统商行为的重要方面。我国现行法律制度在此问题上存在真空。商行为延伸出来的社会问题非商法本身能解决的，立法中应关注如何协调商人的营利性和社会责任的问题。 叶林教授认为，目前大家都在关注企业的社会责任，如何提炼商主体的社会责任仍是个问题，应关注企业营利与社会责任之间的平衡。 徐卫东教授认为，在商法研究中学者们应关注商法可否作为独立的二级学科存在，他对商行为研究提出了三个层次，学理性研究即对商行为本质的认识，涉及到如何定性商行为特征，商行为与其他行为的区别；建立商事通则立法中的商行为判断标准；具体商行为。 上海华东政法学院陈岱松老师认为，公司治理通常指内部治理，较少涉及利益相关者保护。如股东大会是否应承担社会责任，他认为除保护股东、公司利益，也应全面涉及到社会责任。 叶林教授认为，日本学者在讨论商主体与商行为关系时认为，二者有密切联系，不能分离。商人应有营业公开性特征，不能将营利行为都看作商行为。 甘肃政法学院刘为民老师就营利性能否作为划分商行为的唯一标准发表自己的看法。认为无法以营利性作为商行为基本的基点。商行为与民事行为外观无大太区别，仅在量上的不同，营利性讲的是规模。二者在外观上讲的都是交换。商行为还具有开放性的特点，新的交易形式，客体不断补充进去。但这二者都不是区分民事行为与商事行为的主要区别。他认为，界定商事行为必须从商主体角度，注重交易安全便捷、公开、定型化。从商人营利性角度出发，区分商主体与民事主体及商行为概念的问题就迎刃而解。 山东大学刘保玉教授谈到，界定商行为的目的与商事通则定位有密切关系，这不但是构建商法体系的基石，也有利于法律适用。民法作为一般法，商法是民法下较特殊的一般规则，应把典型商行为做概括加列举方式的规定。他认为，研究商行为难脱离民事法律行为，不能通过挖空民事法律行为概念而确立商行为的概念，商法仍作为民法的特别法，仍需总结出共同部分。 四川大学王建平教授谈到，商行为研究的落脚点为研究商行为的价值。中国商法的目标不是将商法从民法中完全分出，应在民事规则基础上抽象出商行为的共同部分，以解决交易纠纷为目的。他提出商行为概念应向前延伸到主体资格。在现有商行为理论基础上，应从民事主体角度考虑商主体，而不是将二者对立。 中国政法大学赵旭东教授认为，商行为是商法理论中难度最大的部分。关于确定商行为的标准问题未从逻辑上彻底加以解决。目前较明确的是营利性，从此推导出商人、商行为。商行为的本质即营利行为。商行为与民事行为的关系是特殊与一般，从属行为与种行为，小概念与大概念之间的关系。他认为在民法基本规则外，特殊补充一些规则，而不能绝对与民法对立。关于具体商行为的总类问题，目前的商行为囿于传统，是相对人间的行为，这与民事行为完全重合。商法中涉及到的由单方实施的行为，非交易行为、指向不特定人的行为，对于这些行为形成的规则、制度，传统商法中均未涉及，但在构建商法体例时是应考虑的目标。 上海交通大学韩长印教授就商法中共同行为出现瑕眦时，可否有共同行为特有的责任作了发言。 北京大成律师事务所徐永田律师谈到，就公司中如何对人力资本进行产权定价，国际上以股票期权的方式加以解决，并指出应辩证地看待股票期权，通过制度设计扬长避短，完善公司内部治理结构与外部法治环境。 浙江大学李有星对商行为的判断标准，是否应以营利性作为唯一的标准作了发言。我认为将营利行为都作为商行为将导致范围扩大，即“泛商”，对此应以营利性为基础加以其他限定。 清华大学朱慈蕴教授认为，营利性作为判断商主体的标准，其核心是商能力的问题。登记是将信息传达于社会最主要、最简洁的方式，不需考虑其公信力。 在中国法学会商法学研究会2004年年会闭幕式上的总结发言 （2004年8月3日下午） 王 保 树 女士们，先生们！ 下午好！ 非常感谢曲振涛校长充满热情和支持的致词。 我们的年会就要结束了。由于黑龙江大学法学院、哈尔滨商业大学法学院等承办单位的大力支持和承担会务工作的老师、同学们辛勤的卓有成效的工作，我们开了一个非常成功的年会，让我们再一次感谢黑龙江大学法学院、哈尔滨商业大学法学院以及为本次年会作出贡献的黑龙江大学法学院的师生。 当我们的年会即将落下帷幕的时候，我们可以说，我们的年会已顺利地完成了全部任务。这些任务是：圆满地完成了对学术议题的讨论；向2004年商法学优秀论文的作者颁发了奖状；决定了2005年的年会承办单位。 本次年会学术讨论的主要收获是： 1、本次年会的与会代表人数高达140多人，实现了商法学者和商法实务专家对年会的广泛参与。 2、与会代表向本次年会提交论文近90篇，达到了以年会学术议题为中心的交流研究成果的目的。 3、大家通过小组讨论和大会交流，实现了在商事通则研究上的沟通。两天的讨论不能希望在所有问题上达成一致意见，但提出了主要观点，为今后对商事通则及相关问题的研究打下了基础。可以说，我们的年会确实体现了“不求盲目一致，但求积极沟通，更求相互理解”的精神。 4、通过讨论，在商事通则的必要性和基本内涵上取得了相当程度的共识。这再次表明，本次年会学术议题是有积极意义的。 下面，我对讨论中提出的问题谈一点自己的看法： （一） 到底谁最需要《商事通则》？ 回答应该是肯定的，不是你，不是我，而是中国市场经济发展的实践最需要。我国是经济体制转轨的国家，这种大背景使人们认识到，市场经济发展需要具有个别领域特征的商事法律规则，同时，也需要在商法内部具有一般法意义的商事法律规则。如果说，讨论《商事通则》既有客观需要，也有理性追求的话。那么，市场经济发展的需要，填补法律空白的需要，应该是首要的，并且，是具有根本意义的。我们不能藐视实践的需求，藐视实践需求者只能是失败者。我们大家的讨论表明，实践表现出的需求，是居主导地位的。因此，我们必须尊重实践对《商事通则》的需求。 （二）《商事通则》的定位与边界。 如何确定《商事通则》的定位？我昨天简单谈过。现在概括起来，主要是三点：（1）《商事通则》是商法中具有一般法意义的商事法律。就法典与单行法的区别而言，《商事通则》与公司法、合伙企业法、独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法、海商法等一样，也是一种单行商事法律，并不是法典――由全面系统调整商事关系的规则缩编而成的法律文件，但它与其他单行商事法律的功能不一样。其他商事单行法律仅调整某一商事领域的商事关系，《商事通则》则涉及整个商事领域，强调其调整商事关系的一般性。换言之，它所提供的商事法律规则，是其他单行商事法律未曾提供而又非常必要的一般性规则。正由于《商事通则》在商法中具有一般法的意义，它与强调其调整特殊性的其他单行商事法律不会出现重叠、交叉。（2）《商事通则》既非民商分立的标志，也非民商合一的典型表现。前者，因为它不是法典；后者，因为它不仅有调整个别领域的单行法，而且还有调整商事关系的一般规则。从这一意义而言，它吸收了民商合一与民商分立的优点，克服了民商合一、民商分离缺陷，是区别于民商合一、民商分立的另一种模式。（3）《商事通则》不取代民法在私法领域中的一般法地位。民法与商法是同属于私法的两个法律部门，但由于商法调整商事关系的特殊性，民法与商法的关系是一般法与特别法的关系。这一点，已成为境内外学术界和实务界的一种共识。实践中，由于商法的特别法的地位，凡商事事项，商法优先适用，民法一般适用、补充适用。这一结论，即使有商法典的大陆法系国家的学者也一直在坚持。如果否定民法与商法的关系是一般法与特别法的关系，那势必将一些最为一般的问题，诸如诚信原则、法人等，也要由商事法律做出规定。这样做，势必造成立法上的浪费和法律规则间的不必要的冲突，这是不可取的。《商事通则》作为调整商事关系的一般法意义的规则，它是否代替民法的一般法的功能呢？回答是否定的。因为，民法和商法的关系是就整个民法和整个商法而言的。民法作为一般法，是就整个商法而言的，它存在于商法之外。而《商事通则》作为一般法意义的商事共同性规则，仅是就商法中具有个别领域特征的单行法而言的，它当然包含于商法之中，而不是在商法之外。因此，《商事通则》的出现，不会改变民法与商法的关系，也不会产生与民法的交叉和边界不清的问题。 如此定位《商事通则》，它的边界是清楚的。凡在商法中属于统率性、一般性的规则，均应规定在商事通则中；虽不是明显的统率性、一般性的规则但却是其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中所不可能规定的规则，也应规定在商事通则中。相反，凡属于其他单行商事法律和将要制定的单行商事法律中能够规定的规则，商事通则不应规定。与民法相比，商事通则仍属于特别法的性质。凡属于私法的一般规定应由民法解决，即使它现在没有解决，也等待它在制订民法典的过程中解决。凡属于商事事项的特别规则而又不具有个别领域特征的，应由商事通则规定，并且，商事通则可以创设特殊规定，诸如商事代理、商事留置、营业与营业转让、商业帐簿、商号、商誉等。这就是商事通则的边界所至。 （三）商事通则追求的目标 商事通则追求的目标是什么？简单地说，追求商法对我国市场经济发展的适应性。因为，只有个别领域特征的单行商事法律不适应我国市场经济的发展，才提出商事通则。 有的学者以民法通则为例，认为商事通则只是万里长征第一步，最终目标还是制订商法典。我想，这可能不是主张商事通则的原意。如果真的主张制订商法典，何必绕这个大圈子。我也注意到，在商事通则的主张者中，将商事通则作为中间目标，而将商法典作为最后目标的，是很少的。商事通则的提出，是基于对中国商事关系调整的立法需求和对商法典模式的考量的基础上提出的，是与对采用商法典的主张有很大区别的。 有的学者认为，采用商事通则是较商法典居次的主张。这是值得推敲的。商法典与商事通则相比，各有利弊。但是，商事通则更适应市场经济瞬息万变的要求。在市场经济瞬息万变的背景下，商法采用包括商事通则在内的一个个单行法律，那个不适应了就修改那个，比较灵活。我们必须注意到，即使有商法典的国家，也非常注意单行法的作用。并且，许多国家在将商法典中的部分分离出来，制订单行法以解决它对商事关系的调整的适应性。既然如此，我们何必步其后尘呢。如果我们的商法有了调整个别领域商事关系的单行法律，又有了具有一般法意义的单行商事法律，适应了市场经济的发展要求，不是也很好吗？ （四）吸取80年代初“民法经济法之争”的经验教训，商事通则的讨论不涉及民法、商法地盘之争。 我们不必全面评价80年代初“民法经济法之争”，但肯定地说，那场大讨论对两个学科的建设是有意义的，但是，那场讨论中，有的成了地盘之争。我们讨论商事通则，应该学习那种百家争鸣的精神，但不搞民法商法的地盘之争。如上所说，商事通则的定位、目标、指导思想是清楚的，它属于商法内部的完善，不存在与民法的交叉、重叠，因而不必要也不可能成为民法商法的地盘之争。我们应将商事通则的提出和实现看作是对完善中国法律体系的贡献。任何一个法律部门的不完善，都导致整个法律体系的失调。商事通则是为了完善商法法律部门，当然也是促进整个法律制度的完善。 （五）充分估计讨论商事通则的意义。上述表明，在现行立法体制下，商法的完善离不开商事通则。如果有人问，中国商法最缺少什么？应该说，最缺少商事通则。所谓最缺少商事通则，并非仅缺少商事通则。显然，中国商法的完善需要健全各个单行的商事法律。但从重要性而言，无疑最需要商事通则。可以说，中国商法的完善，是中国社会主义市场经济体制完善的重要基础之一。没有商法的完善，仅采用“头痛医头，脚痛医脚”的手段整顿市场秩序，将永远是“治病不除病”、治标不治本的混乱市场秩序。相反，完善商法，是建立稳定的市场秩序的长远大计。而商事通则的制定，将是完善中国商法的标志性成果。就此而言，商事通则在完善社会主义市场经济体制中的地位是不言而喻的。 “没有不散的宴席”，本次年会即将结束。会后，我们将会议成果呈报中国法学会并通过中国法学会向有关部门反映。这次对商事通则的讨论只是一个开始，希望大家继续研究，取得更进一步的研究成果。

孙宪忠:抵押合同未登记时当事人的法律责任问题 -------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------- -------------------------------------------------------------------------------- 最高人民法院2000年颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款规定：“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”该司法解释针对的是我国1995年担保法的第41条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”本条规定以及司法解释，涉及民法上的抵押合同的效力、抵押权的有效成立这两个互相牵连的重要问题。为阐明这一司法解释，有必要就其中的法理简要作一探讨。 民法上的基本权利，区分为支配权和请求权两大类型，其中支配权以权利人自己的意思形成和贯彻作为实现权利的充分必要条件；而请求权的实现不但需要权利人自己的意思之外，还需要相对人予以配合（即给付、履行）的意思，如果没有相对人的这一意思，请求权断不会实现。因此，这种可以依据权利人意思独断地实现的支配权，在法律上被称为绝对权、对世权、排他权等；相反，只能向相对人提出请求、只能对相对人发生法律后果的权利，被称为相对权、请求权、对人权等。从权利的性质可以看出，支配权的效力要比请求权强硬，其法律上的效果表现为支配权的优先权。如果一个物上既负担支配权又负担请求权，一般情况下支配权优先实现，这就是支配权的排他性和对世性。物权在法律上属于支配权，债权在法律上属于请求权（当事人订立合同后，会在当事人之间产生请求权的约束力），因此，一个标的物上同时存在物权和债权时，物权一般优先实现。抵押权作为物权，就是利用这一特征来保障他所担保的债权优先实现的。但是，在法律上还要回答这样一个问题，即一个仅仅依据当事人之间的合同、以他们的债权，为什么能够排斥他人即第三人的正当权利呢？如果当事人之间致使订立了一个抵押合同，在当事人之间自然会发生请求权的效果，但是这一在当事人之间发生的效果，为什么必然导致当事人的权利受到排斥（即抵押权人排斥第三人优先实现其债权）？当代民法对这一问题的答案是建立不动产登记制度，利用不动产登记的公开告示功能、普遍告知功能，告诫第三人（即可能被抵押权人排斥的其他债权人）抵押权设定的事实，使第三人得到法律的保护。因此，一个抵押权依据法律行为能否有效设定的关键，是不动产登记，而不是当事人之间订立的合同；因为不动产登记具有公开性、普遍性的特征，所以抵押权的设定才具有对世性、排他性的效力。 但是在建立不动产登记制度之后（其实，在全部依据法律行为发生的物权的设立、转移、变更以及废止的交易中，都要建立这样的制度，即不动产登记制度和动产交付制度。这四种情况，统称为物权变动），不动产物权比如抵押权的设定就会出现两个法律行为同时作为根据的情况。其中，不动产登记是抵押权案设定成功的表征，登记之后，才能依法认定抵押权能有效设定。所以在法律上确定原则，是不动产登记原则（类似于动产物权的交付原则，他们合并成为物权公示原则）。当事人之间为设定抵押权而订立的合同，在当事人之间会产生请求权的约束力；——但是也正是因为请求权只是在当事人之间产生约束力，所以这一合同成立以及有效不必以不动产登记作为必要条件，债权对第三人没有约束力，所以合同的成立不必要进行公示，——这也就是说，合同完全可以因为当事人之间的意思表示一致而成立和有效。但是，合同的成立有效，不是物权有效变动的充分必要条件，不能因为合同成立有效就自然发生的物权成立或者有效结果。在法理上，这就是债权行为的有效不能自然发生物权变动行为有效的规则，归根结底，这里的原因是物权与债权法律性质或者法律效力不同。 将物权与债权的法律性质做出区分，将物权变动的法律根据和债权变动的法律根据做出区分，以达到清晰的调整交易秩序地目的，和保护交易安全的目的，这是潘德克顿法学的主要成果之一，这一立法模式，被称为“区分原则”或者“区分主义”。显然，在涉及物权变动的交易中，必须明确的保障物权取得人能够真正地取得物权、而且必须保障这种物权取得不损害第三人的正当利益。潘德克顿法学通过上述新制度的建立，实现了上述目的。潘德克顿法学的主要成果，是以当代德国民法为代表的德国民法典等德意志法系的立法。与此相对应的，是法国法系的立法，其基本特征是不区分物权和债权而采纳“广义财产权”的概念，因此，立法上也没有必要就物权变动的根据和债权变动的根据做出区分，这种立法模式，是通过一个广泛意义的法律行为统一的达到物权变动和债权变动的结果。这种立法模式被称为“同一原则”、“合一主义”。法国法系的这种模式，符合一般民众“一手交钱、一手交货”的交易观念，但是在法理上欠缺精深，不能适应复杂市场经济条件下的交易调整的需要。如果物权与债权没有区分，他们发生变动的法律根据没有区分，那么从交易的角度看，即从动态经济秩序的角度看，交易既无法实现公正，更无法实现安全保障。因为仅仅有合同并不能证明和确定物权的有效变动。 但是从上面的分析可以看出，我国担保法上述条文的规定，既没有采纳德国法系的区分原则，也没有采纳法国法系的同一原则。这种奇怪的立法模式来源以日本法学界的一种观点，即折中主义，或者叫做债权形式主义。它是这样产生的：日本民法制定之初，采纳的是法国民法的“合一主义”规则，依据一种统一意思表示或者法律行为统一地达到债权变动和物权变动的目的。虽然日本民法在形式上也采纳了物权与债权的区分，但是在物权变动和债权变动的法律根据方面却没有区分。因此，日本法在法理上和实践上是有重大漏洞的。日本学者后来看到了这一点，他们大约在20世纪早期的时候提出，将“合一主义”与“区分主义”相折中的理论，既采纳法国法统一意思表示达到统一财产权利变动的做法（他们以为这种做法具有法律亲民性的优点），又采纳德国法物权变动以不动产登记和动产交付作为要件的做法（这样做来保障交易安全）。所以，这种观点被称为“折中主义”，也被称为“债权意思的形式主义”，即统一地依据债权的意思、同时又使这种意思依据不动产登记和动产交付的形式而生效的立法理论。但是，这种理论尚没有被日本法采纳，却由于日本法学界某些学者的大力推崇，我国担保法采纳了这种理论（我国某些法学研究人员认为瑞士和奥地利民法也是采纳这种模式的观点，也不是事实）。所以，在我国担保法中，出现了“抵押合同不登记不生效”的规则（另外质押权部分也采纳了“不交付不生效”的规则）。担保法的这一规定，在实践中产生了十分消极的后果。 折中主义立法的最大缺陷，还是没有从根本上搞清楚债权与物权的区别。债权因为是相对权，它只在当事人之间发生约束力，对第三人没有排斥性，所以没有必要以公示的方式告知第三人；同时当事人常常也没有可能进行不动产登记和动产交付，因为现实中当事人订立合同时标的物常常还没有生产出来。但是以未来交付标的物的合同，必须先行生效，这样，当事人双方可以根据合同的约束力，请求对方在约定的期间履行合同。如果这样的合同不能生效，就会对当事人没有约束力，那么当事人不履约就不是违约，就不能承担违约责任。在实践调查中我们常常听到的对这一规则的问题是：如果没有登记的抵押合同无效，那么为什么法律还要求我们去登记呢？合同在登记之前是无效的，我们为什么要接受它的约束呢？这个问题，我本人在全国各地都听到过。所以折中主义的观点和做法，既违背了物权与债权相互区分的法理，也造成了鼓励人们违约的消极后果。另外，合同应该履行是一个法律原则，但是它不能成为合同肯定履行的事实，因此，订立合同不能表示交易目标肯定能够实现；但是，法律必须促进交易目标的实现，其手段就是必须让合同生效，产生对当事人的约束力。采纳折中主义的我国担保法，基本上没有考虑到这些法理根据（这些法理上的缺陷，后来还出现在我国新合同法、房地产法等法律中）。在物权制定过程中，折中主义观点也曾经十分活跃，但是毕竟它有严重的法理缺陷和实践问题，所以在真正进行学术探讨后，几个物权法的立法方案，都采纳了区分原则，而放弃了折中主义（对此问题，请参阅拙作《论物权变动的原因及其结果的区分原则》，载《法学研究》1999年第5期）。 最高人民法院2000年颁发的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第56条第2款的规定，可以说在纠正担保法上述规则反面作出十分积极的努力。从法律条文上看司法解释的内容与法律规定的内容不一致，它的基本要求是，抵押合同签订虽然没有进行不动产登记，但是有过错的抵押人应当承担赔偿责任。这种做法符合物权与债权相区分、物权变动与债权变动的法律根据相区分的法理，也符合正在进行的物权法和民法典立法方案中的做法。如果要求抵押人承担责任，就首先要承认抵押合同的约束力，这实际上就是承认了抵押合同作为债权变动根据的效果，即仅仅依据当事人的意思表示一致而产生的效果。这一点是非常合理的。所以从法理上看，我支持最高法院的这一解释。在这里所说的赔偿责任，不能理解为缔约过失责任，它应该是违约责任。因为，缔约过失责任是附随性责任或者伴随责任，比如告知责任、保密责任等。而这里的责任，是合同基本义务不履行的责任——抵押合同的主要内容，就是设定抵押权，抵押人不履行自己这一方面的义务而产生的责任，不是附随责任，这一点应该是十分明确的。 （转载自中国法学网） 新闻录入员：sxp （共计 212 篇） [ Last edited by 长期增长 on 2005-5-1 at 09:58 ]

浅析预售商品房重复处分中的权利冲突及法律救济 王兴敏 [ 王兴敏 ] 于 2004-12-15 14:06:35 发表在[ 实务 ] -------------------------------------------------------------------------------- 　　 预售商品房做为房地产开发企业正在建设中的房屋，在生产、交换过程中，由于其形态变化（由期房到现房）和其权属转移的特殊性（即所有权转移与物之交付可分离），极易导致个别房地产开发企业为追求经济利益最大化而重复处分其开发建设的预售商品房。因此产生的不仅仅是房地产开发企业的诚信缺失，更重要的是其重复处分行为而导致相关权益人的权利冲突及权利如何实现的问题。对此，笔者运用相关法律知识对现实中比较常见的几种重复处分情形及引起的权利冲突加以分析，并提出相应的法律救济方法和完善建议： 一、预售商品房重复处分的情形及引发的权利冲突分析 第一种情形：房地产开发企业A开发建设一栋商品楼，将其中一套在建住宅售与甲，并签订商品房预售合同，后A又将此套住宅售与乙，双方不仅签订合同且在房管部门办理了登记备案手续。后来楼房验收交付使用，甲、乙均以合同为由要求A交付房屋。显然，二者的请求权发生冲突。 首先关于A与甲、乙分别以同一套在建住宅为标的物签订的商品房预售合同的效力问题。A与甲基于预购、售商品房事宜所达成的合同非因未履行合同登记备案手续而无效。因为我国《城市房地产管理法》第44条所规定的商品房预售合同登记备案手续不是预售合同生效与否的法定条件，其实质是对房地产开发企业预售行为的监管（从该法第44条第2款所规定登记备案申请人仅为商品房预售人可以看出）。因此，该合同做为A、甲双方的真实意思表示是合法有效的。但由于标的物尚处于在建阶段，因而A不能将房屋交付甲并办理转移登记，故根据我国物权法理论中关于不动产变动以登记为公示之说，甲尚未取得预售房屋的产权，A做为在建住宅的所有权人有权再次将此套在建住宅售与乙，这不构成《合同法》规定的无权处分。所以A与乙的预售合同也是有效合同。 商品房预售合同登记备案是房管部门依据《城市房地产管理法》对房地产开发企业预售行为的一种监管手段，房管部门做为房地产行业主管部门记载证明了房地产开发企业与预售人的合同事实，并对房地产开发企业所预售的房屋权属状况及限制条件进行公示，且在实践中登记备案成为转移登记的一项前期准备工作，故笔者认为，虽经登记备案不产生优先效力，但做为对债权的一种保护手段应具有对抗一般债权人的效力。所以，在甲、乙均依合同享有主张A交付房屋的请求权时，因A与乙签订的商品房预售合同已履行了登记备案手续，乙的请求权可对抗甲的请求权，进而达到取得房屋的合同目的。 第二种情形：房地产开发企业A将一套在建住宅预售给甲，后又预售乙，A与甲、乙分别签订了商品房预售合同，但均未办理登记备案手续。现楼房竣工验收交付使用，甲、乙均有权要求A交付合同约定的房屋。那么，甲、乙的请求权如何实现？ 根据我国合同法的相关规定，A与甲、乙分别签订的商品房预售合同均为有效合同。A与甲、乙亦分别产生债权债务关系，做为预购人的甲、乙，对A所享有的权利是债权的请求权，即请求A交付房屋并转移所有权的权利。根据债权平等原则，A与甲、乙的预售合同不因合同成立时间的先后不同而效力不同，只要构成现实的债权，甲、乙均可不分先后地主张权利，谁先主张谁先受偿（即取得房屋），如果乙先行主张权利并取得房屋，不能因为甲与A先签订预售合同而认定无效。当然，这里需要注意两种特殊情况： a、甲或乙其中一方已实际占有房屋，但并未办理所有权转移登记，而另一方通过诉讼途径主张A交付房屋并办理房屋权属转移登记。那么，甲或乙其中一方的权利如何实现？笔者认为，根据最高人民法院法释（2003）7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，房屋的交付使用是以房屋的转移占有为准。A已将房屋转移给甲或乙其中一方占有，完成交付使用义务，甲或乙其中一方的占有属合法的权占有，故应保护甲或乙其中一方取得房屋的权利，另一方则以预售合同目的不能实现为由依法维护自己的权益。 b、如果乙在签订合同时，明知A的在建住宅已出卖给甲，却仍与A另行签订预售合同，或与A签订虚假合同以使甲的合同目的不能实现，那么在甲、乙的请求权发生冲突时，甲则以A与乙的预售合同系恶意串通为由，依据我国《合同法》第52条规定，请求确认A与乙签订的预售合同无效，以便充分行使自己的请求权以取得房屋。即使A已将房屋交付乙使用，根据最高人民法院法释（2003）7号司法解释第10条规定，仍不影响甲上述权利的行使。 第三种情形：房地产开发企业A将一套在建住宅预售给甲，后A又将该在建住宅抵押给乙，并办理了抵押物登记。现楼房验收交付使用，甲请求A交付房屋并办理产权转移登记，此时与乙的抵押权发生冲突。 这里实际是甲的债权请求权与乙的担保物权的冲突，虽然A与甲签订了预售合同，但产权并未发生转移，故A在自有的物上设定抵押，并经房管部门办理了抵押物登记，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定，其行为是合法有效的，乙依法享有抵押权。当甲、乙的权利冲突时，如果A及时偿清债务，乙与A共同注销抵押物登记，则甲的预售合同目的能够实现。但在A不履行债务时，根据物权优先于债权的原则，乙享有就A所提供的担保物（在建住宅）变价并优先受偿的权利，甲只能要求A承担违约责任以维护自己的利益。但考虑到交易的稳定以减少买受人的风险和抵押权具有的追及效力，笔者认为，在乙的抵押权实现前，可允许A将房屋交付甲使用，由于房屋权属的限制（即设定抵押），甲、乙不可能完成转移登记，待乙行使抵押权时，做为实际占有该房屋的甲可以代替A请偿其债务，使抵押权消灭，从而完成房屋权属的转移登记，取得房屋所有权，当然，甲请偿债务后可向A追偿。 如果A在以该在建住宅设定抵押于甲并登记，后再预售给乙，根据《担保法》第49条之规定，应认定A与乙的转让行为无效。但笔者认为，由于不动产转让以登记为生效条件。乙的预购住宅已由A设定抵押于甲，那么，即使房屋已交付乙使用，也会因为该房的权属限制（即设定抵押）而导致转让不能----所有权不能由A转移至乙名下，所以，在此应允许由乙代位清偿，然后再向A追偿，这样不仅实现了甲的抵押权，而且实现了乙的合同目的，减少其购房损失。 第四种情形：当房地产开发企业A与甲签订的预售合同，A与乙签订的预售合同及A、乙、银行三方签订的预购商品房贷款抵押合同同时存在时，且合同标的物均为同一在建房屋，那么，甲、乙、A、银行各自的权利应如何实现： 首先分析商品房预售合同与预购商品房贷款抵押合同之间的关系。商品房预售合同是指房地产开发企业将尚未建成的房屋预先出售给承购人，由承购人支付价款的合同。由于房屋尚未建成，承购人无法取得房屋，其所享有的是待房屋建成后，请求房地产开发企业依约交付房屋并取得所有权的权利。预购商品房贷款抵押合同是指承购人在支付前期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行做为偿还贷款履行担保的合同，在这一抵押关系中，做为承购人设定抵押的担保物，在物理形态上，处于不完整状态，在权属状况上，该担保物的产权并未归承购人所有。所以，该抵押实质是以承购人预期在未来所取得的房屋产权设立的，但这一权利的实现不仅取决于商品房预售合同的效力问题，也取决于有效预售合同的履行与否。可见两个合同是紧密联系的，但绝对不是主合同与从合同的关系，因为预购商品房贷款抵押合同是为了保障承购人与银行之间的借贷关系中，承购人按约履行债务而设立。承购人与银行的借贷关系才是主合同，而预售合同在此实际是承购人能否以其未来取得的房屋产权设定抵押的基础权源。 基于上述认识，如果上述三合同均为有效合同，且A、乙与银行共同办理了抵押物登记，那么A开发的房屋竣工验收交付使用后，甲、乙?V有权主张A按约交付房屋，在乙不履行债务的情况下，银行亦可行使抵押权。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定，乙为了贷款购买房屋，将预购的正在建设尚未竣工的房屋设定抵押并经登记，是有效抵押。笔者认为这一登记实质应为预告登记，即乙设定抵押时，由于其并未取得抵押物的所有权，故进行本登记（即他项权利登记）的条件尚不完备，银行为了待乙取得抵押物的所有权后，保护自己取得抵押权之请求权而对其所进行的登记。其目的在于通过将银行的请求权予以登记，使之具有排他的效力，待本登记的条件完备时，银行得向乙请求设立抵押权，从而保证担保债权的目的实现。正是基于这一点，乙、A做为预告登记义务人（当然也是预购商品房贷款抵押合同之一方）均不得再对房屋擅自处分。所以，当甲、乙的债权请求权发生冲突时，乙应享有取得房屋的优先权。 如果A、乙与银行签订的预购商品房贷款抵押合同未办理抵押物登记，那么设立的抵押权不成立时，则银行仅为一般债权人，其抵押行为不对A、乙的商品房款预售合同产生任何影响力，甲、乙则谁主张谁先受偿。 在实践当中亦有房地产开发企业A为解开发资金短缺之急，而与乙签订虚假商品房预售合同以骗取银行贷款之事。很明显，根据《合同法》第52条之规定，A与乙签订的商品房预售合同为无效合同，甲可根据最高人民法院法释（2003）7号司法解释第10条规定，请求法院确认A与乙的合同无效，从而行使自己的债权请求权，请求A交付房屋并办理房屋所有权转移登记。由于A与乙的预售合同经由人民法院判决无效，银行既使依预告登记而受保全的请求权也会因乙无法取得房屋而不能实现，从而阻却了银行抵押权的取得，也就是说，银行的预告登记对于因法院判决而为的新登记无排除效力。当然，商品房预售合同无效并不必然导致抵押合同无效。那么对于银行来说，其有权依据最高人民法院法释（2003）7号司法解释第24条规定，请求解除预售商品房贷款抵押合同，要求A返还贷款并追究A与乙的共同过错之法律责任。 二、法律救济及其完善 在预售商品房重复处分中，由于在建工程抵押和预购商品房贷款抵押的当事人具备按照法律规定办理登记手续的条件，故在权利冲突时，能够保障自己权利的实现。相反，处于弱势的是预购人群体，面对的结果往往是其预售合同目的的不能实现---不能取得房屋。因为预购人在与房地产开发企业签订商品房预售合同时，已就预售商品房的位置、楼层、朝向等区位因素做了约定，故双方合同的标的物为特定物，不具有种类物的替代性，一方取得房屋则意谓着另一方不能取得房屋，那么对于未取得房屋的预购人，其权利应如何救济呢？根据最高人民法院法释（2003）7号司法解释第8条、第9条、第10条之规定，对上述几种重置处分行为导致一方预购人商品房预售合同目的不能实现的，均做出了非常明确的法律救济方式，包括请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失以及承担惩罚性赔偿责任（即请求房地产开发企业承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任）。 但毕竟这一法律救济属于预售商品房重复处分的事后补救，不能从根本上杜绝房地产开发企业的重复处分行为，更难以保证预购人商品房预售合同目的的实现。因此，笔者认为，如何建立有效的前期防范是保障预购人合法权益之法律救济的首要考虑。 根据《中华人民共和国房地产管理法》第44条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门登记备案”，但对于该条所规定的登记备案的性质、效力、作用等未有明确表述。故有文章认为，商品房预售登记备案的性质是预告登记，通过预售登记备案，预售的房屋才能被赋予准物权的性质而受到保护，产生对抗第三人的效力，从而防止一房两卖等预售商品房重复处分行为的发生。笔者认为商品房预售登记备案其性质不是预告登记，也不具有排他效力。该登记备案是商品房预售人（即房地产开发企业）作为申请人将预售合同登记备案于房管部门，是房管部门对房地产开发商品房预售行为的一种行政管理，完全不具备预告登记的法律特征。预告登记是指在不动产本登记条件不具备时，预告登记权利人（即债权人）为了保全其将引起不动产物权变动的请求权，而将此权利予以登记，使其具有物权的排他效力，当预告登记义务人违反预告登记内容处分该不动产时，其行为无效，从而保障预告登记的请求权将来肯定发生预期的结果。 在不动产物权已纳入登记（本登记）时，其所有权人欲处分该不动产时，对方当事人可通过查阅登记档案清楚不动产权属情况，如档案记载已设立预告登记，则对方当事人须考虑预告登记的排他效力，故不与不动产所有权人达成物权变动的合意，从而有效的杜绝了一房两卖等重复处分行为。但在预售商品房过程中，由于预售商品房尚处于在建阶段，房地产开发企业对此不能进行初始登记，予以公示其权利内容，预购人也就对预购商品房的权属状况不能充分完全清楚，这是房地产开发企业与预购人之间关于预售商品房信息不对称的关键所在，另外，预购人在签订商品房预售合同后，并不能立即发生商品房产权转移之法律效力，房地产开发企业仍享有该商品房的所有权，并有权再行处分，这就为房地产开发企业的重复处分行为提供了现实有利的可行条件。在现实中，房地产开发企业经常是在发生预售商品房买卖合同之后，再发生诸如再次出售．在建工程抵押或预购商品房抵押等行为，如果先行发生在建工程抵押或预购商品房抵押，其它欲购人则可通过查阅抵押登记了解预购商品房的权属限制情况，那么房地产开发企业的再行处分很难实现。预告登记做为确保引起物权变动的请求权的一种保障制度，如何设计使之成为有效防范预售商品房重复处分的前期屏障呢？笔者认为，在预售商品房买卖中，保证交易安全、稳定的重要因素就是公示房地产开发企业预售商品房的处分信息，如果把预告登记成为商品房预售合同这一特殊买卖合同生效的特别要件，那么，房地产开发企业与预购人签订商品房预售合同时，必须到房管部门办理预告登记手续，双方的预售合同自预告登记之日起生效，如此则将房地产开发企业的处分信息通过房管部门予以公示，他人欲购买预售商品房或以之设定为抵押物，则须考虑合同的有效性而查阅登记档案，房地产开发企业因此再也无法隐瞒商品房的预售情况，他人在此情况下也就不与房地产开发企业就业以存在买卖事实的预售商品房达成有关物权变动的合意。 所以，在立法上肯定并完善商品房预售合同采用预告登记生效主义，则不仅确保预购人之合同目的的实现，而且也可有效杜绝房地产开发企业的重复处分行为，不失为一种重要的法律救济方式。 王兴敏 2004年12月15日 编辑：汤昊 [email protected] [到该页顶部] [打印该文章] [推荐给朋友] [关闭该页面] 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不动产物权公示制度三论 兼评中华人民共和国物权法（草案）二次审议稿 罗施福 发布时间：2005-1-12 【字体：大 中 小】 　 [摘　要]不动产物权公示是不动产物权的重要制度，但是理论界对公示的对象还存在争议，通过比较分析，本文认为，不动产物权的公示对象是物权的变动；对于不动产物权公示与物权变动的关系上，应以公示生效主义为宜，但应对其进行功能优化；在公示生效主义下，公示具有公信力，但同时应设计相应的机制对公信力的绝对性进行补救。 [关键词]不动产物权 公示 公信力 物权变动 一、不动产物权公示对象论 对于不动产物权的公示，法学界的界定至今没有统一。争议在于，公示的对象或者内容到底是什么。在理论界，对不动产物权的公示对象有“物权变动说”、“物权状态说”、[1]“物权状态与变动说” [2]三种观点。 依照“物权变动说”，物权公示对象为物权变动的行为(物权变动的意思表示)或者物权变动这一法律事实。之所以如此，乃是因为物权公示的目的在于保护交易安全。“物权交易常常是伴随着与第三人之间的关系，所以在近代法中，合理地调整与第三人之间的关系，即对‘交易安全’的保护，便成了物权法最重要的课题。” [3]物权变动即物权权属的变动，往往涉及物权变动之外的第三人的信赖利益，如果没有公示，则物权权属纯粹为一种物权变动当事人的观念，第三人当然无从知晓，也就没有一种可以信赖的表征，其与他人的物权交易就可能不是与真正的权利人交易，因而就可能遭受损害。为防止这种状况的发生，有必要将“原本存在于人们观念中的物权变动过程，外化为一定物态形式为公众所知，以维护交易过程的安全”，即，物权公示对于处在物权变动交易之外的第三人提供所谓的“消极的信赖利益”。[4]“物权所具有的对抗第三人的排他性，使得物权的变动会对不特定的第三人的利益产生限制作用。为避免第三人遭受不虞之害，要求物权的变动应当与一定的技术手段结合起来。这一技术手段就是公示制度。”[5]这种学说是德国及我国的主导学说，在日本亦有一定的影响。 按照“物权状态说”，物权公示的对象为标的物上的物权状态，从而间接地公示物权的变动。因为从理论上看，物权的变动实际上是设在物上的权利的变动。从事实上来看，物的所有权人的相对人并不关注物权变动的过程，关注的是物上存在什么权利，有什么限制，谁拥有权利。“就物权人而言，他向外界表明的是他对何物拥有何种物权，使相对人负有不作为的义务，并不需要向外界表明这一物权得失变更的行为。”[6]这种学说在法国法学界占主导地位，在日本的地位十分突出。[7] 而按照“物权状态与变动说”，物权公示的对象包括两个，一是标的物上的物权状态；二是标的物上的物权变动。这实际上是上述两种观点的综合。因为物权为具有绝对排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的、有着同一内容的物权便不得再行成立。物权具有排他性，其变动常常产生排他效果，若无可由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因此要发挥物权的排他作用，防止人对物的争夺、对他人财产的侵犯，物权公示制度使当事人及第三人能够直接从外部认识物权的存在及现象，物权法律关系据此得以透明。反之，若无此项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的市场交易中，不仅物权交易的安全将受到损害，且也必然害及第三人利益，从而最终使财产交易秩序陷于紊乱境地。足见物权的公示制度具有维护物的占有秩序和交易安全的双重作用。[8] 《物权法（草案）》第四条规定：“物权应当公示。除有相反证据证明外，记载于不动产登记簿的人是该不动产的权利人……”从该条款来看，草案似乎采纳“物权状态说”观点。而从草案第十条、第十六条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记，不经登记，不发生物权效力，但法律令另有规定的除外”“……未办理物权登记的，仅涉及物权效力，不影响合同效力”来看，草案又有采“物权变动公示说”之意。 笔者认为， “物权变动说” 更具有比较优势，更为科学可信。首先，物权的享有离不开物权的变动，因为在一般情况下，如果没有物权的变动，则各物权人可安享其权利，这样也就无须对权利进行公示以昭示其权利的变动了；相反，只有当权利发生变动，物在不停地从一个人移转给另一个人时，既为防止发生混淆，也为了昭示新的权利归属，才需要将该权利变动的事实予以公布和确定。因此，离开了物权变动的物权公示是没有多大的存在意义的。其次，在物权变动的原因是法律行为以外的法律事实时，物权的享有并不成问题，此时重要的是，物权因法律行为而再次发生变动的情况规制。依据德意志法系的限制主义，不动产不经登记不得处分。如《瑞士民法典》第656条第2款规定：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国台湾地区民法第759条(物权的宣示登记)规定：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权。”第三，对于物权变动公示应该作广义理解，即该公示应涵盖物权变动全过程，这当然包含物权状态的公示。物权法草案没有对物权公示对象进行明确界定，应为其不当。 二、不动产物权公示与物权变动论 （一）两种立法例 关于不动产物权公示与物权变动的关系，在各国立法中，主要有两种立法例：公示对抗主义和公示生效主义。 所谓公示对抗主义，又称意思主义、合意原则，是指法定的公示方法仅仅是物权变动的对抗要件，而非物权变动的发生要件。即当事人一旦形成物权变动的意思表示，即发生物权变动的效果，只不过在具备公示手段前，物权变动的事实不能对抗第三人。这就意味着：其一，所有权的观念性。公示对抗主义所体现出的所有权的观念性将所有权归为一种纯粹的观念构造，严格区分“占有”与“所有”。“占有”是一种事实，其移转必须有“交付”这一有形的事实；而所有权作为一种纯粹观念性质的东西，只要有单纯的、诺成性的合意就足以使其发生移转。其二，就第三人而言，只要没有公示就没有物权变动。将公示作为物权变动对抗第三人的条件，一方面驱使受动当事人及时完成公示以阻止第三人介入，另一方面，也为第三人提供了一个“消极信赖利益”，从而保护动态交易安全。在立法上，公示对抗主义并非大陆法系的传统，而是自然法思想笼罩下的所有权观念化的产物，其最初形成于《法国民法典》，并为日本和意大利等民法所继受，但在英美法系却源远流长。 所谓公示生效主义，又称形式主义、交付原则，是指未经公示，当事人之间根本不发生物权变动，当然更谈不上对抗第三人的效力。根据此种立法例，物权变动系于公示形式之采纳，该形式在动产表现为交付，在不动产为登记。由于公示形式对物权变动的决定性作用，对该形式所表彰的物权的信赖就是合理的，应受法律的保护，故公示要件主义下公示具有公信力。在大陆法系民法发展史上，公示要件主义源远流长，在罗马法，无论是早期市民法上的曼兮帕蓄(mancipatio)、拟诉弃权(injurecessio)，还是后来万民法上的交付(traditio)，都是导致物权变动不可或缺的形式。只不过，罗马法对所有权“让与”和债“契约”混淆不分，它们在外观上必然表现为统一的要式交易行为。其形式主义对物权变动也有一定的公示效果，但也仅具有从属性意义。在《德国民法典》制定之际，工业体制业已建立，且德国在政治思想上素以绝对主义著称，国家对于私人交易活动的介入，实属平常。况16世纪以来，物权信用没落，30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题，使得不动产信用急需以强有力的法律制度加以规制，以提升经济信用及确保交易安全。于是，《德国民法典》赋予植根于前近代土壤的传统制度在新的近代条件下以全新的机能和构造，通过公示将观念的、眼睛和肉体不能看到与触及的权利有形化，统一了物权变动中当事人之间的对内关系和对外关系，正式确立了“物权变动如未能依一定公示方法表现其内容，则物权变动法律效果无从发生”的近代物权公示制度。 （二）立法选择——公示要件主义优于公示对抗主义 公示对抗主义与公示生效主义对物权变动的要求不同。前者是强行性法律规定，要求所有的物权变动都必须公示，后者则将公示作任意性规定，由物权变动的当事人决定是否进行公示。由此亦产生两种立法例社会功能的巨大差异。公示对抗主义因将是否公示的决定权赋予当事人而使交易更为灵活、便捷，同时也因不去有关部门进行公示而节省了交易费用。但是，比较而言，公示要件主义优于公示对抗主义，具体体现在以下几方面： 1、公示对抗主义之弊 （1）违反物权之本质。物权为对世权，本可对抗一切人。但依公示对抗主义，物权变动因双方当事人的“合意”而完成，且变动后的物权在完备公示前不能对抗第三人，而不能对抗第三人之“物权”是否为真正意义上的物权，颇值疑问。[9]（2）造就了矛盾之第三人。公示对抗主义认可了买受人在公示前再次将标的物转让的合法性。买受人虽未取得占有或变更登记，但其已是合法所有人，其再次将标的物转让显然属于有权处分，次买受人能基于买卖合同之缔结而取得所有权。如果出卖人也将同一标的卖与他人，则若干当事人都成为该标的的合法所有人并互为第三人，尽管可以依靠公示的对抗效力对已经取得占有或者已经办理登记之善意第三人提供保护，但其他善意第三人，根本无法取得所有权，只能依靠债权合意彼此追究违约责任，结果必然导致纠纷丛生，影响物权交易的正常秩序。（3）难以实现与相关民法制度的协调。首先是同时履行抗辩的问题。依公示对抗主义，买卖活动中所有权与买卖契约的成立具有同一性，于契约作成时移转，则所有权的移转与契约的履行两相分离，同时履行抗辩权的行使即与所有权的移转毫无联系。也就是说，即便买方没有支付价款，即便出卖物还处在卖方的控制之下，由于出卖物的所有权已然先行移转，卖方事实上失去了对买方进行同时履行抗辩的机会。其次是关于消灭时效的问题。依公示对抗主义，买方可直接由卖方取得出卖物的所有权，并可在往后基于所有权要求卖方移转物的占有，该移转占有的请求权在性质上为物权请求权，不罹于消灭时效。相反，卖方的价金请求权却会因时效的完成而消灭。如此必然导致买卖双方契约履行利益的不平衡，其结果欠缺妥当性。 2、相对于公示对抗主义，公示要件主义向交易当事人提供了更为充分的公示激励 为了实现物权公示的目标，法律应向交易当事人提供公示激励，该激励机制的缺失，将致使公示理想的落空。公示生效主义和公示对抗主义分别向人们提供了不同的激励，但公示生效主义的激励是更为充分的。具体而言，公示生效主义向人们提供了物权变动形成力的激励，它让交易当事人深切地认识到公示对物权交易的决定性意义。这样的激励毫无疑问是充分的，其作用机制较为完善。而在公示对抗主义下，法律向交易当事人提供的激励是对抗力，即：作为意思表示的产物，物权变动虽在当事人之间发生，但在完成公示之前，不能对抗第三人。也就是说，要确实保有通过交易取得的物权，非经公示不能实现，公示可以免除权利得而复失之忧。通过对抗力提供的公示激励远不如通过形成力提供的公示激励充分。因为交易当事人也可能为了图一时之便利(例如节省交易的时间和费用)或规避法律(例如规避纳税)而不为公示。如此，公示对抗主义法制欲借公示对抗力达成明澈物权状态以维护交易安全的目标，就很可能会落空。 3、相对于公示对抗主义，公示生效主义具有更完整的公示效果 物权公示的目的是将观念中的物权交易外化为一定的物质形式，向社会提供认知某一物权实际底细的手段。既然如此，公示的内容应当是值得信赖的。而关于公示内容之信赖，有两种态样。一是作为与公示内容不同的权利状态，对其不存在的信赖。也就是说，某一物权虽然发生了变动，只要没有相应的公示方法进行表彰，人们便可相信没有物权变动发生，此刻，信赖内容为某一权利状态之“无”，学者将此种信赖称为消极信赖；二是与作为公示内容一致的权利状态，对其存在的信赖。在这一信赖态样下，即使某一物权未发生变动，只要公示表彰有物权变动，人们就可信赖物权变动的发生，此刻，信赖内容为某一权利状态之“有”，学者将此种信赖称为积极信赖。消极信赖反映为物权公示的对抗力，积极信赖则反映为物权公示的公信力。在公示对抗主义，仅仅保护人们的消极信赖，而在公示生效主义，法律则对潜在的交易当事人提供了消极信赖和积极信赖的双重保护，因此，公示生效主义的公示效果更为明显。 （三）公示生效主义功能之优化 公示生效主义优于公示对抗主义，乃是比较后的结论。这并不意味着公示生效主义没有“弊”。如彻头彻尾地固守公示生效主义，有时，公示生效主义所要求的“形式”可能成为交易的桎梏，严重影响交易的进行。而有助交易便捷之功能却是公示对抗主义之“利”，因此，如何扬公示对抗主义之长以避公示生效主义之短，就成为立法选择之关键。笔者认为，立法选择公示生效主义，同时有必要对公示生效主义进行功能优化。 优化的途径就是：法律明确规定某些特殊情况，物权变动采公示对抗主义。需要强调的是，这些特殊情况需要由法律来具体规定，不得由当事人约定或者法规规章等来规定。这种优化途径其实是符合我国的现行立法实践。如我国《海商法》第9、13条明确规定船舶所有权的取得、转让和消灭以及船舶抵押权的设定采公示(登记)对抗主义。最高人民法院2000年9月29日《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》之第47条、49条、59条等条文规定，如非因债权人原因(比如因登记机关的原因)导致未登记，抵押有效，但其不能对抗第三人，显然也系采公示(登记)对抗主义。《物权法（草案》》第10条、16条的规定说明，物权法草案是采公示生效主义，第10条的例外规定则体现对公示生效主义进行优化之态度。 三、不动产物权公示效力论——公信力 （一）不动产登记簿的公信力 公示的物权状况与实际的物权状况在绝大部分情况下是一致的。不动产的登记是国家专门的机关经过严格的程序办理的，准确率亦较高。但是，公示并不是想象的那般完全映射出权利的实像，登记簿并不能保证公示的权利和实际权利完全相吻合。此中原因很多，主要有：(1)已登记的不动产物权变动无效或被撤销，但登记尚没涂销；(2)物权已发生得丧变更情形，但未及时登记的；(3)因登记机关的错误或疏漏；(4)伪造文书欺骗登记机关而登记。此时，对于第三人基于善意信赖公示方法而受让物权的，应如何保护呢？原权利人的利益应如何平衡呢？ 目前有两种理论建议，其一是将善意取得制度扩大到不动产，[10]其二是借鉴德国、瑞士等国立法，赋予登记簿的公信力。笔者赞成后一种建议。因为不动产物权的变动采公示生效主义，在交易中，第三人不致于光凭前手占有该不动产就误认占有人为所有权人而与之交易。另外，虽然保护善意可以在立法中作为原则而存在，但在具体制度上不能不考虑到动产交易与不动产交易的不同特点以及占有和登记簿作为公示方法的不同特点，因此将动产善意取得制度与不动产登记簿的公信力制度各自独立为宜。 所谓公信力，是指凡为信赖物权变动的外观表象(登记或交付)，认为有该物权真实存在而有所作为，即使该外观表象与真实权利不符，法律对信赖该外观表象的人亦加以保护的法律制度。这种因信赖物权公示而产生的特别效力即为公信力。公信力的特色在于保护交易之安全、维护第三人的利益，使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利而毁于一旦。现代各国民法大多承认物权公示能产生公信力。 不动产物权交易中的第三人要主张登记簿公信力的保护，一般应具备以下几个条件：(1)登记簿的内容与实际权利的状况不一致。即此“不一致”是取得人在登记簿中所不能发现的，但却是客观存在的。(2)取得人须为善意。至于何为善意，德国规定为“就土地登记簿登记之不正当之消极不知”，而瑞士规定为“取得人应就登记之正当及完全或登记涂销为善意，知登记簿之不正当或以相当之注意可得而知者，为恶意，不受保护。”本文认为，瑞士的立法较为可取，因为不动产交易的取得人应尽相当的谨慎和注意义务，这也与取得人“信赖”登记簿法律才给予保护相照应，故如果取得人明知或依当时之情形应知登记簿有错误而竟然未知的，不受登记簿公信力之保护。体现在物权法草案就是第25条的规定。(3)取得人须具备有效的取得原因。如果取得原因不存在或无效、被撤销，则取得人纵已登记，也不因而成为权利人。(4)取得人须基于法律行为而取得。非法律行为取得不动产，比如继承、法院判决等，不属于交易范畴，不受公信力保护。 （二）公信力之补救 尽管公示内容与真实权利不一致是少数情形，但是这少数情形以登记之公信力对第三人利益的保护确实是以牺牲原真正权利人的利益为代价的。因此，为避免对真正权利人权利的过度剥夺，凡承认物权公示公信力的国家，一般采取一定的措施以予补救。 一是采取事先的预防措施，以尽量避免登记与实际情形不符情况的发生，如对登记进行实质审查，实行预告登记，异议登记，更正登记，建立登记请求权制度等。所谓登记实质审查是指，登记机关在受理当事人的登记申请时，必须对交易当事人之间的意思是否一致，是否有违法情形，合同是否是系伪造是否有涂改等，产权证书是否真实等进行实质审查，以防止登记错误的制度。预告登记是在当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或者尚未成就时，也就是说权利取得人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而为其进行的登记。异议登记是指权利人发现登记簿册中关于自己权利的记载不正确时，将自己对登记簿中所记载自己权利的合法性及具体记载错误的异议抗辩进行登记。这种异议登记的效力在于它赋予登记权利人对登记错误提出异议，主张其权利合法真实，使第三人不能根据该错误登记取得有关权利，从而使自己的利益得到有效保护。所谓更正登记即是指当登记人员或利害关系人在登记完毕后发现有错误登记或遗漏登记的事项时，将其予以改正，使登记内容真实反映权利的客观状态。通过登记更正最终可避免因登记公信力损害真实权利人利益的情况。登记请求权是指，登记权利人向登记主务人行使的要求协助完成登记手续的权利，其目的是为了防止一方当事人怠于进行登记而损害另一方正当利益。 二是采取事后补偿措施，对于真实权利人所受的损害给予适当的补偿。虽然异议登记和更正登记等可以防止一些错误登记的发生，但是这毕竟只是预防性质的，而登记机关的过错造成的错误登记，当事人常常并不易发觉，因此许多实行登记制度的国家均建立了登记机关的赔偿责任，如德国、瑞典承认国家赔偿责任以及英、美等国从登记手续费用中提取一部分作为补偿基金和保险基金用来补偿受害人利益。 物权法草案第12、13条规定“当事人需提交合同书等必要文件及相关证明文件”“就有关事项询问申请人”，结合第26条“登记机关应对其过错承担赔偿责任”，可以认为物权法草案包含登记实质审查之意；第20、21、22条创设了预告登记、异议登记等制度；第26条是登记机关过错责任的规定。应当说，这些制度的创立都是立法的一大进步。但是物权法草案并没有规定登记请求权制度，在一方当事人怠于进行登记而损害另一方的利益的时候，对受害方不能提供更为充分的救济，这不能不说是物权法草案的一个缺憾。 注释： [1]江帆、孙鹏：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第76页。 [2]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第70页。陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第156页。 [3]铃木禄弥：《物权的变动与对抗》，渠涛译，社会科学文献出版社1999年版，第171页。 [4]孙毅：《物权法公示与公信原则研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第464页。 [5]王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第115页。. [6]江帆、孙鹏：《交易安全与中国民商法》，中国政法大学出版社1997年版，第72－76页。. [7]齐毅保：《论物权公示的性质和制度价值》，《中外法学》，1997年第3期，第47－51页。 [8] 梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第71页。 [9] 王泽鉴：《最新综合六法全书》，三民书局1994年版，第333页。 [10]高富平：《物权公示与公信力原则新论》，《华东政法学院学报》，2001年第5期。 作者简介：罗施福 中南财经政法大学民商法专业2003级硕士研究生 ※版权声明：感谢作者授权（赐稿），未经中国私法网及作者书面许可，其他任何个人、组织不得转载、摘编。授权转载须注明“中国私法网首发”字样，本声明亦是文件的一部分。我们保留所有权利。 责任编辑：刘辉 　

物权公示说略 发表日期：2005-3-21 　　物权公示有两种方式，一是交付，二是登记。动产一般可在市场上通过转移占有来完成交易，即所谓“一手交钱，一手交货”。因此，动产物权的归属可以直观判断，无须繁杂的手续。不动产则无法带到市场上去交易，所以采取制作公证文书或办理登记等方式来确定物权的归属，即所谓的“凭官凭印”。作为动产的特殊部分如船舶、飞机、汽车等大型动产，也可实行不转移占有而进行登记的动产抵押制度。本文讨论的是物权登记。 　　登记是国家登记机关对民事主体之间设定、变更、移转、处分或消灭不动产物权的事实进行记载、审查，并由法律赋予其法律效力的行为。在我国，登记机关是房产行政管理机关和国土资源管理机关，前者负责房产变动登记，后者负责地产变动登记。登记标志是颁发权利证书，如房屋所有权证、土地使用权证。 　　登记效力有两说。其一是对抗要件主义，即在物权变动过程中，非经登记不得对抗善意第三人，但在双方当事人之间仍可依其意思表示的效力；其二是生效要件主义，即将公示作为物权变动的要件，未经公示在当事人之间不能产生物权变动的效力。按照我国现行法律规定，城镇房屋所有人均须在限期内到房屋所在地登记机关申请登记，领取房屋所有权证。数人共有的房屋，房屋所有人应当领取共同共有或按份共有的房屋所有权证。房屋产权转移时，按照“地随房走”的原则，该房屋占用土地的使用权亦应同时转移。房产设定抵押等其他项权利时，亦应包括房屋占有的土地使用权。根据法律规定，在集体土地上建造的房屋不能设定抵押权。房屋所有人出卖共有房屋，须提交共有人同意的证明书。在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖租出房屋，须提前通知承租人。在同等条件下，承租人有优先购买权。债务人以不动产和大型动产作抵押担保的，债权人有优先受偿权。我国法律规定，当事人以不动产和大型动产做抵押的，抵押合同自登记之日起生效，即产生对抗第三人的效力。未办理抵押登记的，抵押合同虽然有效，但其效力只及于抵押人和抵押权人，对第三人没有约束力，也即抵押权人不享有优先受偿权。土地使用权转让价格明显低于市场价格的，政府有优先购买权。房屋产权人可以将其合法房产作为典当物，与承典人订立典当合同。在典当期间，出典人无息使用典金，承典人无租使用承典房屋。房屋典期届满前，出典人退回典价款的，承典人应即退还典当房屋。超过典期或未约定典期超过30年，出典人没有赎回的视为绝卖，承典人可以申请房屋产权登记。此外，机动车辆等大型动产的转移若不办理登记过户手续，属无效民事行为，发生交通肇事后，出让人须承担连带责任。 　　将公证作为登记的前置条件的房产有以下四类：第一，继承房产应凭公证机关出具的“继承权公证书”和房产所有权证、契证办理房产转登记手续。第二，遗嘱人为处分房产而设立的遗嘱，应当凭公证机关出具的“遗嘱公证书”、“遗嘱继承权公证书”或“接受遗嘱公证书”以及房产所有权证、契证办理房产转移登记手续。处分房产的遗嘱未经公证，在遗嘱生效后其法定继承人或遗嘱受益人可根据遗嘱内容协商签定遗产分割协议，经公证后办理房产转移登记手续。第三，接受赠与房产的受赠人应当凭公证机关出具的“赠与公证书”和本人“接受赠与公证书”，或持双方共同办理的“赠与合同公证书”等办理房产转移登记手续。第四，有关房产所有权转移的涉外和涉港、澳、台的法律行为，均须办理公证证明。 　　（作者单位：湖北省枝江市城建监察大队） 【全部评论】【推荐】【打印】【城管论坛】 【关闭】 -------------------------------------------------------------------------------- 发表评论 用户名： 密码： 匿名发表 * 注意事项 * 请各位网友遵纪守法并注意语言文明。 * 遵守《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》，遵守中华人民共和国的各项有关法律法规 * 尊重网上道德，承担一切因您的行为而直接或间接导致的民事或刑事法律责任 本站历程 | 关于我们 | 联系我们 | 免责条款 | 本站导航 | 合作伙伴 | 下载 | 本版维护 | 留言板 深圳市城市管理局（深圳市城市管理行政执法局）主办 深圳市城市管理科学研究所(深圳市城市管理宣传教育信息中心)制作维护 地址：深圳市福田区莲花支路4号城管大厦　 邮编：518036 办事咨询电话：(0755)83915815 城管投诉电话：(0755)960110 网络故障申报电话：(0755)83915862 传真：(0755)83916809 Email：[email protected] 粤ICP备-040633 Copyright@2001-2005 All Rights Reserved

钱纲：浅议无权处分 http://www.cclbbs.com 2005-4-20 民商法论坛 浅 议 无 权 处 分 无权处分行为在民法上如何规范调整，一直是困饶立法者、司法者和法学家们的一个难题，台湾著名的民法学家王泽鉴先生就曾认为：出卖他人之物可谓是法学上的精灵，困饶实务界数十年。为期驯服。非彻底研究其本性，不克济事。①并三度著文专门论述“出卖他人之物与无权处分”这一法律问题。《合同法》初颁之际，关于第51条的讨论研究轰轰列列，大有山雨欲来风满楼之势，无权处分行为定性为效力待定的法律行为似乎已成通说。 我们先来看看无权处分的历史演变， 一、无效——效力待定——有效：社会历史视角中的无权处分。 马克思有这样一句话，大意是，我总是将法律放在历史和哲学之后。对无权处分行为在我国立法上的演变进行一番探讨，也许可以和“法学上的精灵”近距离的接触一番。 80年代末的《民法通则》是我国目前最具深远影响的一步民事法律，在现实生活中它确实起到了“保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系”（《民法通则》第一条）的作用，但对出卖他人物品的行为没有具体定位。法律自公布之时，即与时代脱节，更何况“精灵”是极其狡黠和古怪的，竟逃离了立法者的眼睛，这样立法者就将发现和处理“法学中的精灵”的空间留给了司法者。但是司法者在对出卖他人物品的行为的认识上，它还是及其粗糙和“野蛮”的：出卖他人之物，这还了得，对物品有处分权的人必须是物品的所有权人，出卖他人之物，是越俎代庖，不仅干涉了他人对物品的所有权，还使得合同的履行不可能，此行为当然无效。处理的依据就是参照《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》的第８９条规定：•••在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。••• ９０年代末的《合同法》堪称是市场经济中的基石之作，它的“维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设”的功效有目共睹。其中第５１条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”被众多的法学人士认为是建立了我国效力待定合同的先例。主流的观点认为：将出卖他人之物认定无效合同，是对当事人自由意志的粗暴干涉，你尚未征询权利人的观点，就主观的认定此合同无效，既不利于当事主观意志的自由表达，也不利于物品的充分流转。将无权处分的合同确定为效力待定的合同堪称是我国民事立法的一大进步。 《合同法》颁布的5年之后，似乎“风向”又有点不对了，在这部论文集中，决大多数学者开始认定无处分权的人与他人订立的合同是完全有效的合同，如果是效力待定，也仅仅是处分行为的效力待定。合同完全是缔结合同双方当事人的行为，合同双方当然有权决定合同的内容，我愿意出卖他人的物品，法律你管的着吗？如果我不能履行合同，可以用违约责任来处理我呀？而且我心甘情愿，为什么说我与他人签订的合同无效呢，这不是过分的干涉了我的自由了吗？ 无效——效力待定——有效：通过对这一民法学上的问题进行一番极其有意思的历史、社会学上的观察和思考。也许我们可以从中看到中国民主化进程的影子，看到民权的自觉和私法自治意识的苏醒。 二、负担行为与处分行为：无权处分中的任督二脉 讨论无权处分，首先必须将什么是无权处分弄清楚，因为只有在共同的基点上，才有可能进行学术的交流和碰撞，因此无权处分行为的定义就理所当然的成为本书的逻辑基础。要弄清楚无权处分，必须先打通民法上的任督二脉——负担行为与处分行为。② 在处分行为，意义众多，最广义的意义既包括事实上的处分。也包括法律上的处分，事实上的处分就是对原物体加以物质形变、改造或是毁损的行为，比如拆屋重建，而法律上的处分除包括负担行为外也包括处分行为。而负担行为与处分行为也同属法律行为。 法律行为指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实，它可以分为负担行为、处分行为、身份行为和继承行为。身份行为可以分为单独行为如认领，和身份契约如订婚、结婚和离婚。继承行为多为单独行为如遗嘱、抛弃继承等。负担行为和处分行为是民法中十分重要概念，王泽鉴先生将之称为民法上的任督二脉。 负担行为又可称之债权、债务行为，指以发生债权债务法律关系的法律行为，有为单独的行为，如捐助行为，也有契约行为，如买卖。它的特点是一旦负担行为成立有效，债务人付有给付的义务，而债权人有基于契约或是法律的对债务人的请求权。如出卖人有交付物于买受人，并使其取得物的所有权的义务。 处分行为是直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为，物权行为是指发生物权法上效果的行为，有单独行为，如所有权的抛弃，有为契约行为，如所有权的转移、抵押权的设定等。准物权行为指以债权或者无体财产权作为标的的处分行为，如债权的转让，债务的免除等。 负担行为和处分行为的主要不同有三点：（1）关于处分行为适用标的物特定主义，即物权行为和准物权行为至迟于行为生效时标的物需确定，并且一个标的物只有受一个物权行为或准物权行为处分（一物一权原则）。而负担行为不受限制。（2）有效的处分行为，以处分人有处分权为要件。无处分权而处分标的物的，为无权处分，效力待定。负担行为不以行为人有处分权为必要，如出卖他人之物，则买卖契约仍为有效。（3）物权行为，应采公示原则，物权的变动，须有足由外界可以辨认的形象，一维护交易安全，避免使第三人遭不利。 虽然我国民法不采德国法学理论的物权行为理论，但在司法实践和法学研究的过程中，越来越多的人认识到物权行为的重要性，在摒弃物权行为无因性的同时适当借鉴物权行为与债权行为的分离原则是可行的③。理由为：第一，物权与债权作为两种基本财产权利有着本质的不同，物权属于支配权、绝对权、对世权，而债权属于请求权、相对权和对人权；第二，物权变动和债权变动存在时间上的差异，并产生不同的法律效果等。这样《合同法》第５１条的无权处分就是对物的处分行为，应与他人达成的负担行为进行严格的区分。无权处分他人物品的合同是有效合同，只是处分物品的物权行为是效力待定的民事行为。 无权处分行为包括哪些行为？出卖他人的物品、未得其他共有人的允许出卖共有物、限制民事行为能力人出卖物品这些是无权处分行为吗？他们之间有什么不同？无权处分行为和无权代理，间接代理行为有什么不同之处？对所有人和受让人的保护有什么不同？也许读者们会从这本书中寻找到一些答案。 三、法国、德国的立法例：比较法上的透视 王泽鉴先生曾在比较法学上就出卖他人物品，物品的所有权何时转移的问题，并提出四种立法模式：④ 1、 买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时，即行转移； 2、 买卖标的物之所有权于买卖契约有效成立时，即行转移，但非经登记（不动产）、交付（动产），不得对抗第三人。 3、 买卖标的物所有权之转移，以登记或交付为要件。 4、 买卖标的物所有权之转移，除登记或交付外，尚须当事人就此标的物所有权之转移作成一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致系以物权之变动为内容，故称物权合意。 在本书中，众多学者对法国、德国关于无权处分的相关立法例予以浓墨重彩的研究，值此我国的民法典编撰之际，这样研究的社会意义更为突出，正如冯象先生曾在一次讲座中指出的：民法典编撰，我觉得除了现在这几派专家争议的问题以外，我们也可以换一个角度来看一下，其中一个角度，就是民法典本质上就是抄袭，就是照搬，抄袭这个东西从我的本行知识产权来看是一个很有意思的问题，就是怎么样把它抄得变成一派一派的。变成我抄美国，你抄德国，而且抄出地位来，抄出“法学”来，抄出能够高于一般的中国学者的水平来。那我们也不妨来看看法国和德国的立法和实践和他们的抄袭者的做法吧。 《法国民法典》第1138条第二款规定：交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为所有人。第1583条规定：当事人就其标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，买卖合同即告成立，而标的物的所有权亦在此时在法律上由出卖人转移于买受人。第1599条规定：就他人之物成立的买卖无效。 《法国民法典》采纳物权转移的意思表示主义，并坚持认为无权处分合同是无效合同，按照无效合同的处理原则应该“返还原则”，但这样不足以保护善意的相对人。为了弥补保护善意相对人的不足，便有了物权法上的救济，如善意取得和时效取得，如《法国民法典》第1141条规定的一物数卖，后买人如已基于善意占有动产标的物，其为该物所有人。在合同法上对无权处分后无效的合同也有救济的措施，第1599条规定后半段规定：在买受人不知标的物属于他人的情形，出卖人负损害赔偿之责。可见在法国的立法中，无权处分合同的效力如同钟摆一样摇晃于有效和无效之间。无效是为了避免发生物权变动的法律效果，维护财产静的安全，正如法谚有云：“任何人不可处分超过自己权利的财产”“任何人对自己的财产都有最终的处分权”；有效是为了更好的保护善意第三人，维护交易动的安全，即使是在认定合同无效的情况下，仍然按照有效合同来处理。使得买卖无效的规定成为死的法律条文。 借鉴《法国民法典》，采用债权意思主义的物权变动模式的《日本民法典》，在出卖他人之物的合同上，并未追寻《法国民法典》的立法思路。《日本民法典》第560条规定：以他人权利为买卖标的物时，出卖人负有取得该权利并转移于买受人的义务。 第561条规定：于前条情形，出卖人不能取得其卖掉的权利并转移于买受人时，买受人可以解除契约。但是，如果买受人于契约当时，已知该权利不属于出卖人，则不得请求损害赔偿。可见在日本民法中，出卖他人之物的合同属于生效合同。 《德国民法典》第873条规定：转让土地所有权、对土地设定权利以及转让此种权利或者对此种权利设定其他权利，需有权利人和相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册•••。第929条规定：转让动产所有权需由所有权人将物交付与受让人，并就所有权的转移由双方成立合意，受让人已占有该物的，仅需转移所有权的协议即可。 《德国民法典》采纳物权形式主义的物权变动模式，即物权行为的无因性理论。这一理论的历史渊源可以追溯到古罗马的要式买卖和交付制度，是对罗马法的交易方式和物权转移制度的理性抽象和概括，现实因素是对传统的普鲁士法关于登记的实质审查的弊端和法国意思主义立法忽视交易安全的不足而设立的。 我国台湾地区的民法可说是得到《德国民法典》的真传，它的第118条仿制《德国民法典》第185条的规定，（1）无权利人就权利标的物所为的处分，经权利人之承认始生效力。（2）无权利人就权利标的物所为的处分，取得其权利者，其处分自始有效。在台湾地区有关“处分人享有处分权是处分行为的有效要件，当事人不享有标的物的处分权，并不影响债权合同的效力”的观点已经形成了通说。但是这种做法不区分交易相对人的善意和恶意，为学者们所垢。 四、无权处分及相关制度 无权处分之所以是民法学中的疑难问题，因为它涉及三方当事人：所有权人、处分人、买受人，这就存在如何全面的协调和保护当事人利益的问题：是保障所有人“静态”的权利，还是保护买受人信赖交易的“动态”交易安全？这种保障的救济途径是什么？，如何协调和有效处理此问题，需要民法中众多制度的协力方可完成。这样无权处分问题，便和民法学中的物权变动、违约责任、瑕疵担保责任、善意取得制度、不当得利、无因管理密切相关。 甲将花瓶一只租赁给乙使用，乙将此花瓶买给（或者赠送给）丙（善意或是恶意）。这是无权处分研究中最常出现的事例。我沿着书中的分析思路梳理一番。 甲与乙之间的冲突：甲作为花瓶的所有人享有对花瓶享有占有、收益和处分的权利。乙将花瓶无权处分，甲可以要求乙承担违反租赁合同的违约责任，或是要求乙承担侵害甲花瓶所有权的侵权责任。在乙以低于或等于花瓶的市价的价格转让花瓶时，丙基于善意取得制度取得时，甲还可以要求乙将转让花瓶的价金或对丙的价金请求权作为不当得利予以返还；在乙以高于花瓶的市价的价格转让花瓶时，丙基于善意取得制度取得花瓶时，甲可以主张乙无委任，无义务管理他人事物，而无因管理管理他人的事物，可以要求乙给付出卖花瓶的价金，并支付给乙支出的必要的管理的费用。 甲与丙之间的冲突：甲是花瓶的所有人，享有的花瓶的所有权，是静态利益的代表；而丙因信赖交易安全，从事交易，是动态利益的领军人物，同时两者又都是无权处分的受害者，法律必须是要择一而保护的。这里，就要区分丙的主观受让是善意的，还是恶意的；客观上是无偿受让还是有偿受让。如果受让人丙是恶意接受花瓶，甲可以基于物上请求权，要求丙返还花瓶；也可以基于所有权，要求并予以侵权损害赔偿；如果将无权占有视为一种利益，甲也可以要求丙返还不当得利。受让人丙是善意的话，丙就有可能基于善意取得花瓶的所有权。如果丙支付了对价，丙就有基于善意取得制度取得花瓶的所有权，如果丙不支付了对价，就不可以依据善意取得制度取得花瓶的所有权，甲可以采取如上的措施救济自己的权利。 乙和丙之间的冲突：乙作为出卖人，应保障出卖标的物的物理和权益上的可流通性，即物的瑕疵担保责任，而我国《合同法》第一百三十二条规定：出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定。乙无权处分，应承担一定的责任，这个责任缔约过失责任、是瑕疵担保责任还是违约责任，值得仔细探讨。在上文对乙和丙之间合同效力问题的历史和社会考察中，我们看到“无效——效力待定——有效”这一合同效力变化的轨迹，那我们可以沿着这一思路分析一下，买受人丙在无法得到花瓶所有权时，可以诉诸的救济途径。在合同无效的情况下，按照无效的处理方法应适用返还原则，买受人无法取得花瓶的所有权，如果在取得返还价金之后，受让人丙还有损失，他只能依据《合同法》第58条规定得到救济。在合同效力待定的情况下，合同的有效与否取决于合同之外第三人的意志，使得合同当事人的权利义务处于不明的状态中，不利于交易安全的保护，真正的权利人——受让人丙无法及时的主张自己的救济途径。在合同成立有效的情况下，在受让人丙完全可以依据合同，要求出卖人承担瑕疵担保责任或是违约责任。但瑕疵担保责任的实质上就是一种违约责任，违约责任涵盖了瑕疵担保责任。《合同法》第58条规定的是一种缔约过失责任，缔约过失责任的赔偿范围和违约责任的赔偿范围明显不同，缔约过失责任赔偿的是缔约人的信赖利益的损失，违约责任赔偿的是缔约人的期待利益的损失，期待利益的范畴大于信赖利益的范畴。在承担责任的举证范围方面，受让人必须举证缔约过失责任人的主观上存在过错，而违约责任采用的是过错推定的原则，以违约的事实推定违约人存在过错。可见有效的合同是保护受让人的最佳选择。 ①王泽鉴 《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社1997年 第四册 第160页。 ②王泽鉴 《法律思维与民法实例》 中国政法大学出版社2001年 第322-323页。 ③许邦清 《试论物权变动与其原因行为的区分原则》载于《判解研究》2002年第四期，第180页。 ④王泽鉴 《民法学说与判例研究》 中国政法大学出版社1997年 第五册 第3页。 作者：钱纲 作者单位：南京市浦口区人民法院 联系方式 电话　025－86391028 地址　江苏省南京市浦口区浦园村 邮编　　210031 电子邮箱：[email protected] 共有15位读者阅读过此文 〖原作者〗：钱纲（南京市浦口区人民法院） 〖来 源〗：民商法论坛 【关闭窗口】【回主页】 上篇文章：土生阿耿：难以满足的“大腕情结”与“明星排场” 下篇文章：李绍章：向学者的“唯我独尊”喷三口唾沫 □- 本周热门文章 □- 相关文章 钱纲：浅议无权处分 土生阿耿：难以满足的“大腕情结”与“明星排场” 周 杰：简论我国未来民法典中的商事基本制度 王林：论网络环境下我国复制权的发展 李国强：论成年人行为能力欠缺与成年人监护制度的完善 林嘉：可得利益赔偿之计算标准——一则买卖合同纠纷案例评析

物权行为理论初探 沈丽君 发布时间：2005-3-14 【字体：大 中 小】 　 [摘　要]对于物权行为的概念，因研究侧重点的不同而有不同的见解，学界主要有四种学说。随之是物权行为的渊源问题学者间也有不同看法。通过对罗马法相关内容的分析，学者各自阐述自己的观点。 [关键词]交付 物权行为 债权行为 物权合意 物权行为的概念从萨维尼提出并奠基于德国民法典发展到今天，已有百余年的历史。是否承认物权行为一直是我国法学界争论的焦点之一。1989年梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件”。 这一见解被国内不少论著视为通说。本文拟就物权行为的概念和渊源作一下介绍。 一、我国学者对物权行为概念的见解及物权行为的基本内容。 （一）物权行为的概念。 我国学者对物权行为概念的分析，因研究侧重点的不同而有不同的表述，概括的说，主要有效果说，目的说，要件说和内容说四种。1、效果说。效果说从法律效果的角度界定物权行为概念的含义，认为物权行为是发生物权法效果的法律行为，比如，胡长清先生从债权行为与物权行为区分的角度指出：“债权行为者，发生债法上之效果之法律行为也”，“物权行为者，发生物权法上之效果之法律行为也，一称物权的法律行为”。[1]张俊浩先生也认为“物权行为是直接发生物权设定，移转或消灭效果的处分行为”[2]，直接将物权行为的属概念界定为处分行为。2、目的说。目的说从物权行为目的的角度出发，认为物权行为是以物权变动为目的的法律行为。比如史尚宽先生在其所著的《物权法论》中认为，“物权行为，谓以物权之设立，移转，变更或消灭为目的之法律行为。”该见解强调物权行为乃是目的在于物权法效果的法律行为，并且将目的明确区分为物权的设定，移转，变更和消灭。王利明先生在强调物权行为目的的同时，还强调物权行为的构成要件：“传统的物权行为是指以物权变动为目的并须具备意思表示及交付或登记二项要件的行为”。[3]3、要件说。要件说从物权行为要件角度出发，认为物权行为是由物权变动的意思表示与特定形式相结合的法律行为。姚瑞光先生从物权行为成立即发生物权得丧变更效力的角度出发，认为“物权行为者，由物权的意思表示，与登记或交付相结合，而成之为要式行为。”[4]该表述方式强调，物权行为乃是由意思表示与公示相结合而成的法律行为。王泽鉴先生认为“物权行为是指使物权之设定或移转直接发生变动之法律事实。物权行为就其固有意义言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示，就其广义而言，则除意思表示外，尚包括交付或登记在内。唯无论我们对物权行为采取狭义说或广义说，依法律行为而生之物权变动，必需具备意思表示以及交付(针对动产)或登记(主要针对不动产)二项要件，则无疑问”。[5]王泽鉴此处从物权行为的构成要件出发分析物权行为的概念。陈华彬也是从物权行为构成要件角度论述，他认为“所谓物权的意思表示，乃是仅指直接以物权的取得，丧失及变更为目的的合意，而不是指旨在使物权的取得，丧失及变更实际发生的合意。由于仅依物权意思表示一般不能发生物权变动的的效果，因此物权的意思表示本身并不是法律行为。只有物权的合意与登记或交付相结合始可构成一个法律行为，即物权的法律行为，包括单独行为与物权契约。”[6]4、内容说。内容说从物权行为的内容的角度进行分析，认为物权行为是以物权直接变动为内容的法律行为。曾世雄先生认为“物权行为者，以物权直接变动为内容之法律行为。物权直接变动之方式，同样可为发生变更或消灭。”[7]该见解认为，法律行为的内容不但需为物权变动，还需要是物权的直接变动。梁慧星先生也从内容的角度界定物权行为，指出“以物权行为内容之不同为标准，分为债权行为与物权行为。债权行为，指以债权债务之发生为内容的法律行为。物权行为，指以物权之设定，移转为直接内容的法律行为”。[8] （二）物权行为的基本内容。 物权行为的基本内容主要包括以下几个方面：1、分离原则。德国法将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为(主要是合同)与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为而不是一个行为。前者为原因行为，后者为物权行为。即法律行为发生、变更、消灭物权，单纯的意思表示不会发生物权变动，还需要用交付或登记等公示行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为证明物权合意之存在。引起物权变动的债权行为称为原因行为，物权变动的行为称为结果行为，即物权行为。只有原因行为，并不一定会发生物权变动之结果。2、形式主义原则，即公示要件主义原则。当事人发生物权变动时，有发生物权变动的排它性意思。由于发生物权变动的意思产生对第三人的排斥，所以要用公示方法把这种意思表示一体现出来。民法中的公正是形式的公正，物权变动的意思，必须借助客观形式，能凭借一定形式而确定其意思表示的内容。反过来，依据一定形式来确定其意思表示的内容，并以其决定其物权的归属。3、无因性原则，又叫抽象性原则。物权变动是物权意思表示的结果，如物权法上的意思没被撤销，债权法上的意思被撤销，物权已发生转移，只能借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。如甲乙买卖已完成物权登记，合同无效，甲只能依不当得利寻求救济，不能主张原物返还。 二、物权行为的渊源 学者提及物权行为理论的渊源，一般都首先提及罗马法有关制度。之所以首先提及罗马法，很重要的一个原因是德国法律受罗马法影响极大。萨维尼正是在对罗马法上所存在的交付制度进行研究时提出了物权行为理论。萨维尼在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中写道：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，另一方面也包括转移所有权的意思表示。此项物权契约常常被忽视。例如在买卖契约中，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约”。[9]在萨维尼这一论述中包含了物权行为的三项原则：1、物权行为独立性原则：指物权行为与其原因行为即债权行为是两个彼此分离的不同的法律事实，即交付是一个独立的、真正的契约，是与买卖契约相分离的。2、物权行为无因性原则：即交付须体现当事人的独立意思表示，物权行为原则上不依赖于原因行为而独立存在，其效力不受原因欠缺或不存在的影响。这是原则也是独立性原则逻辑推理的必然结果。 3、交付须以所有权的转移为目的，因物权行为的实施旨在使物权发生变动。萨维尼分析意思表示与物权变动之间的关系，是从依据到结果的过程，不同于普通的权利义务分析法。民事法律关系的建立有其原因，他在分析该原因之后，认为原因并不简单，并不存在一个单一的意思表示。有些是发生物权变动的意思，有些是发生债权关系的意思；有些是物权法上的意思，有些是债权法上的意思。就物权法上的物权变动而言，有两种意思表示。一种是发生债权关系，没有排它性；另一种是有排他性的物权关系。在物权法和债权法中，这种意思表示是不同的。萨维尼以买卖关系为例，买卖关系的成立，产生债权法上的请求权，产生债权关系，即请求权与被请求权的关系。同时，并没有产生物权变动的结果。因为还要有一个排它性的意思表示，在于用交付行为来证明这一意思表示的存在。根据这一意思表示，产生物权变动的效果。王轶曾提出这样一个问题：萨维尼在对于古代罗马法上转移所有权的交付制度的研究中是发现了物权行为，抑或是解释出了物权行为？也就是说，物权行为理论的最早提出是基于对罗马法的研究，那么，罗马法中究竟有无物权行为？赵勇山的研究似乎肯定地回答了王轶，他说从目前掌握的资料看，在罗马法的交付制度中，就有了物权行为。罗马法古老的要式买卖曼兮帕蓄式，拟诉弃权式在转移标的物的所有权时，都有不同于买卖合同的特有方式。[10]而周昊却不这样认为，他在论文中指出：“罗马法中确实存在物权变动的效力与原因相分离的事实，但据此认为罗马法中已贯彻了物权行为及无因性理论，则显唐突。首先，罗马法中并无‘法律行为’的范畴，交付的原因也未被抽象为‘债权行为’，与之相对应的‘物权行为’以及无因性理论自然无从产生。其次，罗马万民法是自然法的反映，当事人基于交付而取得所有权纯系自然的观念和习惯。学者们认为罗马法的形成和发展借助于希腊时代的自然法观念，它强调人应该从自然的方式生活，自然法是世界的支配原则，是人类的理性。自然法在罗马法的鼎盛时期得到淋漓尽致的发挥，盖尤斯把万民法称为人类平等遵守的自然理性，万国适用的法律。罗马人不仅适用市民法，而且遵守万民法。因此在法学初萌的罗马法时代，类似自然理念这样的习惯可能比极端抽象的物权行为无因性更能为罗马人接受。那种给两千年前的事实贴上现代标签的时髦做法应予以摈弃。”[11]可见，周昊认为对罗马法的分析，切忌以现代概念贴标签，认为罗马法贯彻了物权行为以及无因性理论的见解有些唐突。 三、结束语 物权行为由能够产生物权变动的意思表示和法律规定能够产生物权变动的其他因素共同构成。对物权行为是否为虚构行为这个问题，学界是有不同看法的，承认物权行为的学者认为物权行为并非臆造与拟制，而是来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，如所有权的抛弃，而且物权行为使法律行为制度确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权与物权的区分提供了理论基础。而否定说则认为物权行为理论过于复杂，难以为一般公众理解掌握而且物权行为系学者虚拟的产物，在现实生活中不可能存在独立于债权意思表示的物权意思表示而且物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，使现代法律生活复杂化，对法律适用不利。[12]对于物权行为，德国著名自由派法官奥托.冯吉耶克对物权行为进行了激烈批判，他在《民法典的起草和德国法》一文中提出"如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是在三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：(1)这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；(2)缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；(3)在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律动作但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[13]我认为物权行为最重要的理论焦点之一在于物权合意，而物权合意存在与否与立法是否为之提供空间以及人们的所有权意识有关。分离主义立法为物权合意的存在提供了基础。比如在德国，对《德国民法典》有所了解或者经常在德国进行规范交易的人会认为签定合同与转移标的物所有权之间是有本质不同的。有时他会主动选择违约，不履行他在合同中约定的义务。因为我们知道，作为一个理性的经济人，每个人都会衡量自己的利益得失，然后作出最有利于自己的决定。无论法律如何规范，由于所有权意识，人们作出承诺和实际交付（或履行）时的心理状态是不同的，后者往往有一个新的决定。在即时买卖中并非没有物权合意，而是双方当事人都有了这种心理准备“在这种交易中，我愿意随时和任何人达成实际交付的合意。”而在非即时买卖中，债权合意和物权合意在时空上是分离的，又存在当事人改变注意的风险。虽然这有可能助长一物二卖，但从切实保障所有权人的支配力，优先力来说，确是合理的。 注释： [1]胡长清著：《民法总则》，中国政法大学出版社1997年版 第189页。 [2]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版（修订版）第215页。 [3]王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版第45页。 [4]姚瑞光著：《民法物权论》，台北1995年版第18页。 [5]王泽鉴：《物权行为无因性理论之探讨》，《民法学说与判例研究》第一册，1983年版第291页。 [6]陈华彬：《论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论与研究》，梁慧星主编《民商法论丛》第六卷，法律出版社1997年版第112页。 [7]曾世雄著：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001年版第163页。 [8]梁慧星著：《民法总论》法律出版社,1996年版第155页。 [9]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社1998年版第283页。 [10]赵勇山：《论物权行为》，《现代法学》1998年第4期第26页。 [11]周昊：《物权行为无因性初探》，中国政法大学硕士学位论文，1997年5月20日第10页。 [12]王利明：《物权行为若干问题探讨》，《中国法学》1997年第3期。 [13]孙宪忠著：《德国当代物权法》，法律出版社1998年版第69页。 作者简介：沈丽君，中南财经政法大学民商法专业2003级硕士研究生。 ※版权声明：感谢作者授权（赐稿），未经中国私法网及作者书面许可，其他任何个人、组织不得转载、摘编。授权转载须注明“中国私法网首发”字样，本声明亦是文件的一部分。我们保留所有权利。 责任编辑：林敏 　 　

第二个问题：对物权法定原则的思考 （一）物权法定原则涵义之解释 物权法定原则的立法表述并非在所有大陆法系的民法典中都能找到，甚至在《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》中都找不到。当然还是有不少民法典中直接表述了物权法定原则，如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设。”；又如《中华民国民法》第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。” 然而学说上对物权法定原则的内涵理解却是称得上众说纷纭的。举其要者，有如下各说：（1）物权之种类及内容，采取法律限定主义。依此说，物权法定指物权之种类与内容由法律定之，当事人不得自由创设。此说更为具体的解释为：“所谓不得创设者，其涵义有二：（甲）物权种类之不得创设，即不得创设法律所不承认之新种类的物权，例如在他人财产上创设物权的收益权，则非法之所许；（乙）物权内容之不得创设，即就法定物权不得创设与法定相异之内容，例如创设不移转占有之质权，纵亦名之为质权，但以与质权之法定内容不同故，法亦不认许之也。”此为我国台湾学者的共识。我国大陆学者少有采此说者。（2）物权的种类、内容及设立与变动方式均由法律规定。即由法律直接规定物权的种类，禁止任何人创设法律没有规定的物权；由法律直接规定物权的内容即权能，禁止物权人超越法律规定行使物权；由法律直接规定物权的设立及变动的方式，非依法律规定的方式不产生物权设立及变动的法律效果。此说与前说不同之处在于增加了物权的设立与变动方式亦属于物权法定原则的内容。（3）物权的种类、内容、效力和公示方式均由法律规定。即物权必须由法律设定，不得由当事人随意创设；物权的内容只能由法律规定，不能由当事人通过协议设定；物权的效力必须由法律规定，不能由当事人通过协议加以确定；物权的公示方式必须由法律规定，不由当事人随意确定。此说与前说不同之处是又增加了物权的效力由法律规定一项。与此种观点接近或类似的主张甚多，惟表述略有差异而已。如：“物权法定是指物权的种类、效力、变动要件、保护方法等都只能由法律规定，不允许当事人自行创设。”；“物权法定原则是指物权的种类及其内容、物权的公示方法、物权的效力及物权的保护方法等均由法律规定，当事人不得自由创设物权法规定以外的物权。”；“物权法定原则，是指物权的类型，物权的内容、取得和变更，均由法律直接规定，禁止任何人创设法律没有规定的物权和超越法律的限制行使物权的法律原则。”等等。 一般认为物权法定原则在罗马法时期就已存在，大陆法系对此一脉相传，惟在1794年的《普鲁士民法典》中首次例外地采用了物权的放任主义立法原则，但后来的《德国民法典》与其背道而驰，仍旧沿用了罗马法中的物权限制主义，尽管立法条文表述中对物权法定未有清晰的阐释，但其表达的思想贯彻了物权法定原则，并且采物权法定原则的主要依据是基于物权与债权的相对应性，债权法以契约自由原则为指导原理，物权法则以物权法定原则为指导原理。在法国，尽管也由于法律条文未直接对物权法定原则作出表述，学者之间对《法国民法典》是否采纳了物权法定原则也有不同看法，但主流观点仍持肯定论。 我的观点是： 1、物权的取得方法不是物权法定的内容。物权的取得有各种方法，如通过法律行为取得（如通过买卖合同取得标的物的所有权，通过抵押合同取得对抵押物的抵押权），通过事实行为取得（如农民建筑自己的房屋而取得对房屋的所有权，企业生产产品而取得对产品的所有权），通过事件取得（如果树结果而取得对果实的所有权，奶牛产奶而取得对牛奶的所有权），均无不可。其实，对物权的取得方法，法律并无特别的或者强制性的要求，法律并无“非依法律规定之方式不得取得物权”之思想，法律仅是规定物权的种类及其内容，至于如何取得物权，已属私法自治和意思自治的范畴。 2、物权的变动方式不是物权法定的内容。物权的变动原则各国相差甚大，如法国民法采债权意思主义，动产与不动产均可依当事人之买卖合意而变动其所有权，德国民法则采物权形式主义，动产不经交付、不动产不经登记不能发生所有权的变动，瑞士、奥地利等则采折衷主义，以意思主义和交付主义的结合为物权变动的要件。这意味着，同样采物权法定原则，而物权的变动却各有其方法，显然，物权的变动并非物权法定原则的应有内容。更何况，法律还允许当事人对物权的变动作出约定，如在我国，动产原则上以交付为物权变动要件，但当事人可以约定未交付而所有权由买受人享有，也可以约定已交付但所有权仍保留在出卖人在手中，这哪里有物权法定的影子呢？ 3、物权的效力不是物权法定的内容。物权的效力一般认为包括支配力、排他力、优先力、追及力和物权请求权等，核心效力表现在支配力上，因为物权就是支配权。但若因此认为物权的这些效力就是物权法定的体现的话，如何解释债权的效力？债权的核心效力为请求力（除此之外还包括维持力、强制力等），因为债权的本质就是请求权，但债权的这种效力难道不也是法定的吗？如果债权效力法定的命题成立的话，物权效力法定就没有存在的意义，再往上走就是权利法定原则了，因为一切权利都是法律规定和赋予的。其实，当事人也是可以通过约定来对物权的效力加以改变或确定的，例如在所有权保留的场合，双方可以约定作为所有权人的出卖人非经买受人同意不得将标的物转卖给第三人，不得在标的物之上设定抵押等，所有权的效力因约定而受到限制。 4、物权的保护方法不是物权法定的内容。民法对整个民事权利设计了完整的保护方法和救济途径，这些保护方法和救济途径原则上适用于所有的民事权利，包括财产权利和人身权利。当然，各种类型的权利在受到侵害时的具体救济方法可能有所不同，例如人身权的保护多采用赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等方法，适用精神损害赔偿；债权的保护多采用继续履行、补救、赔偿损失等方法；物权的救济则多采用返还财产、恢复原状、排除妨害、赔偿损失等方式。具体采用哪种或者哪几种方法，取决于个案中违约或侵权情形，而不存在对物权的保护只能按照法律规定的方法进行救济的问题，不能因为法律对物权的保护有一些不同于其他权利的保护方法而认为这是物权法定原则的结果，否则，债权、人身权、知识产权由于其保护方法的某些特殊性而都可以说是“法定”原则了，这是毫无意义的。 综上，物权法定原则仅指物权的种类和物权的内容（即权能）应由法律直接规定，不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。至于物权的取得方法、变动方法、效力、保护方法等，不属于物权法定原则的内容，它们本身是可以通过协商约定的。而所谓物权的种类，其实就表现在物权的名称上，当事人创设法律没有规定的物权种类，其实就是自主创造一个新的物权名称，比如我国法律目前没有典权的规定，而当事人通过约定设典，一方当事人通过约定取得“典权”，此即创设物权种类，其方式是通过创设新的物权名称而创设物权种类。所谓物权的内容，即物权的权能，包括占有权、使用权、收益权和处分权，每一项物权在此方面的内容都是法律直接规定的，当事人不得自由创设或改变，如买卖合同中当事人约定买受人取得标的物的所有权，但该所有权不包含处分权，此即创设物权的内容，又如当事人通过抵押合同约定抵押权人享有抵押物的占有权和收益权，而依法律规定抵押权人并不享有这些权利内容。 此外，物权法定之“法”当以民商事法律为限，不包括其他法律。 （二）物权法定原则的灵活性或者例外 物权法定原则的目的主要在于两方面：一是对应一国之经济制度，使一国社会财富的归属明确，权利名称统一，权利边界清晰，权利内容确定，进而便于权利人行使物权，充分发挥物之效用，预防物上权利确定与行使中的纠纷，二是便于物权的公示，便于相关利害关系人获悉物的权利状态，明确权利预期，保障交易安全与便捷。若任由当事人自主创设物权的种类或名称，同时自主确定物权的内容，民事主体便无法知晓别人享有的物权和自己享有的物权到底包含哪些具体的权能和内容，不知道取得物权的意义何在，不知道以何种方式行使物权，不知道何种行为会侵犯别人的物权，不知道自己的物权会受到何种侵害，物权制度的价值和意义就无法实现。 但是，物权法定原则能否被绝对化？是否应当有例外？由于物权之于权利人和第三人以及整个社会的重要意义，物权法定原则得以确立，但权利的享有既是法律的赋予，也是客观的实在，私法尤以权利保障为己任，设若民事主体事实上通过约定而在具体享有和行使一种符合法律各项条件的物权，处于物权的享有和行使的实际状态，但仅因法律上没有这种物权种类，或者更确切地说因法律上没有这种权利的名称，而否认权利人的权利，对权利的客观实在视而不见，并不符合私法的精神与理念。法律应当尽可能地将一国客观实际中已经存在的物权种类加以规定，但立法毕竟不是可以穷尽一切客观实在的，立法者毕竟不是先知先觉和全知全觉的。社会生活中，一方面各国传统中会有一些客观实在的物权未被法律所确认，如我国传统中的典权，一些国家传统中存在的永租权，人役权，等等；另一方面，民商事生活中还在继续创造新的物权类型，或者准物权类型。如让与担保，是以转移财产所有权为前提的一种物的担保，既不同于抵押，也相异于质押，不少国家如德国、日本等已经通过判例承认了这种新的担保物权种类。又如，在适用于分期付款的所有权保留场合，买受人实际占有并使用标的物，但法律上的所有权仍保留在出卖人手中，但出卖人的这种所有权在法律上已经不同于一般意义上的所有权，因为它受制于买受人的另一种权利——期待权，这种期待权其实就是所有权的前身，“人们将期待权比喻为与所有权实质相同的亚种。”由是观之，将物权法定原则绝对化既不符合客观实际，也不符合私法宗旨，殊不利于私权保护与交易促进，其实已经陷入立法完美主义之认识论的错误泥沼。 一方面要坚持物权法定，一方面又要坚持私法保障权利与私法自治之宗旨与理念，怎么办？完全放弃物权法定原则转而采物权之自由创设主义？显然，完全放弃物权法定原则必然会混淆物权与债权的基本区别，无法确定物权内容，难以清晰权利边界，无法对物权进行公示，不利交易安全，而将物权法定原则绝对化又有上述之局限，妥当的选择便只能是走第三条中庸之道：在坚持物权法定原则的前提下，允许其有例外之存在。其实早有学者提出此种主张，如日本学者中的“物权法定缓和说”，其认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定之立法宗旨，又有一定公示方式时，应对物权法定的内容作从宽解释，纵不视为新的物权种类，亦应允许当事人改变物权之内容。但该说虽说给僵守严实的物权法定大门开了一条小口子，但仅允许当事人通过约定改变物权的内容，而未给新的物权种类以应有的“名分”，仍不能彻底解决物权法定原则之弊端。本人认为，物权法定原则应当写入物权法和民法典作为物权法的基本原则，但同时从立法上预留例外之空间，赋予最高司法机关以判例形式根据客观实际确认新的物权类型的权力，其条文可表述为：“除本法和其他法律有规定者外，物权的种类与内容不得由当事人创设或改变。当事人自行约定物权之内容，或自行创设本法和其他法律规定以外之物权种类，如不与物权之宗旨及公序良俗原则相悖，准用物权之规则。” 第三个问题：对公示公信原则的思考 （一）物权变动应采公示要件主义 物权的变动通常包括物权的取得、变更和消灭，即物权的得丧变更。但无论在学理意义上和立法意义上，物权变动其实仅就基于法律行为的物权变动而言，基于事实行为而取得物权，如基于添附、加工、制造、生产等取得物权，与物权变动规则并无关联。 大陆法系物权变动的模式大体上被归纳为以法国法为代表的债权意思主义和以德国法为代表的物权形式主义两种主要模式，以及具有折衷色彩的债权形式主义。物权变动模式与物权法的公示公信原则有紧密的联系。在债权意思主义的模式下，无所谓物权变动的公示公信，仅依合同中当事人有关物权变动的意思表示即可发生物权变动之效力，而在形式主义的模式下，无论是债权形式主义还是物权形式主义，其所谓形式就是公示之方式。 公示之于物权变动的效力，有公示要件主义与公示对抗主义之分。前者指物权之变动非经公示不生效力，既无对第三人之效力，亦无对当事人之效力；后者指物权之变动不经公示不能对抗第三人，经过公示才能对抗第三人，但不经公示同样能够产生在当事人之间变动物权的效力，其实是源于物权变动的意思主义。 意思主义与形式主义确有差别，但实务中二者的差别并不像人们想象的那样大。公示公信要解决的最主要的问题是对第三人的效力以及交易安全，如果某一物权的变动不涉及第三人的利益，仅涉及当事人的利益，公示与否并无意义，而一旦涉及到第三人，在采意思主义的模式下，经过公示的物权变动能够对抗第三人，这与形式主义的公示效力是一致的。其实，即使是在采债权意思主义的法国，尽管公示只具对抗效力而非生效要件，但不动产物权变动的公示仍被广泛地运用并被立法加以强制性规定，“不动产公示范围扩大适用于涉及不动产的一切有关行为，包括不动产物权的设定或转让行为（生前之间的转让或者死因让与）、宣告已公示的权利之消灭的判决乃至以此为目的的私法诉讼请求。”就动产而言，其物权变动之公示方式为交付或曰占有，但立法上都允许当事人通过特别约定加以变通，如交付但不转移所有权或未交付但已转移所有权，只要不涉及第三人利益，这样的约定即为有效，即使是在形式主义模式下亦如此，更何况在形式主义模式下的动产交付除现实交付外尚认可简易交付、指示交付、占有改定等非现实的交付方式，这些交付方式与意思主义模式下的公示效力并无区别，难怪乎德国学者认为“德国民法典在事实上和效果上采取了仅仅通过契约而取得所有权的制度。” 但这种情形不意味着在物权立法上对基于法律行为的物权变动的模式可以不作出规定，不意味着对物权变动的公示采放任主义。本人赞同采折衷主义的立法模式，即我国的物权变动采债权形式主义，公示为物权变动之要件，以当事人之债权合意加上公示方式产生物权变动之效力。动产以交付为公示方式，不动产以登记为公示方式。 （二）物权公示的对象或内容 基于法律行为而引起的物权变动本为利益相关当事人之私事，尽可秘密而为之，但亦合私法自治之精神，惟为一方面加强权利保护，实现物权之静态安全，另一方面更为交易安全计算，保护善意第三人之利益，实现债权之动态安全，法律始有公示之制度设计，恰如学者所言：物权公示原则“一方面使物权变动得到法律的承认和保护，另一方面使善意第三人不至于因权利瑕疵而蒙受损失。”由是观之，公示之目的乃在于公而示之，裨使利益相关人知晓物之权属状态，以作交易之决计，故所谓物权公示，实乃公示物之权利状态，即物现归何人所有，物上设有何种权利负担，是否发生权利变动等。至于物因何而发生权利变动，如何设定权利负担，则属当事人私的意思，公示与否断于物之权利保护、与交易安全无涉，所以所谓的物权变动公示应仅指权属状态的公示，而非物权变动行为或其原因行为的公示。至于物权的消灭或者不复存在，亦不在公示之列，盖因在物权相对消灭的场合（原物权人消灭物权，新物权人取得物权，消灭与取得指向同一物权），实则物权之变动，于此情形进行的公示乃权属状态之公示；物权绝对消灭（标的物灭失）的场合，公示与否（是否进行注销或涂销登记）无论与权利保护还是交易安全均无所涉，无需公示。 （三）公示要件主义应有例外 1、立法应明确规定基于事实行为取得的物权不适用公示公信原则。 2、在动产物权的变动情形，允许当事人通过约定改变物权变动的方式，即交付但不转移所有权或者未交付但转移所有权。立法上同时规定简易交付、占有改定、指示交付均为交付之有效方式。 3、不动产登记的公示方式需城乡有别，分步推行，不可一种模式。例如，根据《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条之规定，凡未按照本本法申请并办理房屋产权登记的，其房屋的取得、移转、变更和他项权的设定，均为无效，此项关于房屋物权的得丧变更的公示要件之规定不能适用于农村农民的私有房屋，盖因我国农村幅员辽阔，地区差别甚大，不少地方地广人稀，加之地方政府的登记机关未必都有设立或者设立了却未必都能开展正常的登记工作，农民的私房，包括原始取得，包括转让，包括继承，包括分家析产，其所有权和他物权之认定不能仅依登记判断之。又如农村土地承包经营权，其性质本属用益物权，其取得是通过农村土地承包经营合同而非登记，其转包也是通过转包合同而非登记，此与城市国有土地使用权的取得、转让均不同。 4、不动产登记要件主义应受权利失效原则和诚实信用原则的制约，不能绝对化。这除了对错误的登记、虚假的登记应设置补救措施外，在登记权利人与事实权利人不一致的情况下，若登记权利人长时间不主张和实际行使权利，而事实权利人长时间占有和实际使用不动产，以此为中心形成了稳定的财产和人身关系，此时登记权利人仅以其已登记为由主张权利，要求事实权利人交还不动产或对不动产进行处分的，而事实权利人不同意，此时登记权利人的主张不应得到支持，而应支持事实权利人取得不动产的物权，当然应当支付合理的价格。相反的例子是：行为人擅自将登记权利人的不动产转让给善意的第三人，并办理的权属变更登记，此时若登记权利人主张权利，应支持其主张，而不应死守公示原则，认为既然已经办理了权属变更登记就具有了公信力。不动产物权的登记公示公信原则不能绝对化为“一切不动产物权的得丧变更均须登记，不登记则无效；一切已登记的不动产物权均有效，任何人不得主张其权利。” 自由提问阶段 问：如果按照你的观点，物权效力可以约定。那么，你如何看待下面这个例子呢？ 如，甲为乙在自己的房产上设定抵押权，并约定乙的抵押权优先于以后设定的抵押权，但没有进行登记；后甲又以该房产与丙设定抵押权，并进行了登记。那么，乙和丙的抵押权哪个更具有优先效力？如果甲在与丙设定抵押权时告知丙，他已经与乙设定了抵押权，那么，乙和丙的抵押权哪个优先？ 答：如果你坚守物权法定以及公示公信的绝对效力，这个时候还应该看公示公信的效力，所以我讲物权法定是和公示公信存在相互联系的，这个问题可以用公示公信制度将其解决：肯定只能支持丙已经登记的抵押权。假如说没有公示公信原则，按照物权法定原则，我的理解是可以约定的，我现在抵押给乙了，我的抵押权设定以后，你可以设定给任何人，但是我的权利实现的时候必须是优先的。为什么不可以呢？应当是可以的，这是有效的。但是现在有公示公信原则，而抵押权属于不动产物权是必须进行登记才有效的，这个问题已经把上面的问题给排除了。所以只有对公示公信没有解决的那些问题，我觉得都是可以约定的。已经通过公示公信解决了的，你的优先权最后不能实现，并不是因为你们这个约定本身没有发生效力，而是因为物权法当中有这样的规定，登记的优先于未登记的。假如没有公示公信原则，这个约定就是有效的。 问：英美法中信托财产具有双重所有权，我国已有《信托法》，那么，在物权立法与理论研究中如何来平衡信托财产这种权属状态？ 答：英美法中的双重所有权，一个是公司法当中所谓的股东的所有权与公司的所有权；一个是建筑物区分所有权。比如按照孙宪忠老师所讲的，建筑物区分所有权当中有三重所有权，专有这部分是一个所有权，共有这部分也是一个所有权，然后还有全体共有这一块和部分共有这一块。其实怎么会是三重所有权呢？专有所有权这一块是你自己投资的，就是你自己的；共有这一块就是楼梯，它是共有关系，共有本身就不违背一物一权，就是全体业主共有的，哪来的双重或者三重呢？其实也没有。为双重所有权来举例说明的三个最典型的事例，一个是公司法当中的，一个是建筑物区分所有权，一个就是信托。信托的问题确确实实复杂一些，你的财产信托以后它的所有权到底是属于委托人还是信托人？确实不好说清楚。但是讲到私法的灵活性，其实在信托法立法上有两种选择，要么就对信托这一部分财产进行虚化，它既不属于委托人，也不属于受托人，可以设定一个第三权利主体出来；另外一种就是明确规定这个财产是委托人的或者受托人的，但是对这种权利在效力上、内容上作出某种限制，这是一个技术处理问题。按照我的理解，比如说，你说它是委托人的财产，那么信托人怎么还能够处分它呢？说不通嘛！但是如果不是委托人的财产，委托人怎么最后还能够收回这个财产呢？特别是信托人破产的时候，委托人怎么还有一个取回权呢？这种现象怎么解释？确实这就是我所讲的，现代物权法财产多样化利用当中信托比较特殊的地方，这也说明了物权是很难法定的。应该怎么解决呢？这是一个立法政策的取舍问题，哪方取得都能够说得通，就看怎么规定。比如说，我的倾向就是，信托当中所有权还应当归于委托人，但是这个时候委托人的所有权已经受到非常严格的限制，这种限制使得受托人已经在某种程度上行使这种所有权，而且对其进行处分、支配。但是最终委托人为什么能够获得利益呢？为什么最后还可以收回这个信托财产呢？正说明其还是拥有所有权的，只是这种所有权与一般的所有权已有很大的区别，受到了非常多的限制。如果按照这样的立法模式，按照这样的思路来进行规定，不就明确了嘛！这也不是双重所有权，不能说这种信托财产既是委托人的又是受托人的，如果所有权是信托人的，所有权的内容绝对是确定的，那就是我的我还给你干什么？我只是给你收益啊，为什么我破产的时候你有取回权？为什么必须返还给你呢？这正是因为享有所有权的还是委托人，当然基于信托财产这种特殊的制度，委托人能够对财产进行处分。所以，我觉得通过这样的规定进行处理是没有什么问题的。 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土地使用权转让合同研究 -------------------------------------------------------------------------------- 所属类别：房地产法 日期：2003-08-19 作者：朱征夫 博士 第一节 土地使用权转让的特点和方式 一、土地使用权转让的特点 土地使用权转让是土地使用人将其拥有的土地使用权再移转给他人的行为。这里的“再移转”，是指土地使用人在从政府或其他人手中取得土地使用权，已经发生至少一次土地使用权主体的变更，而转让意味着至少第二次主体变更。由于转让是以主体的变更为界定标准，以土地使用权出售、交换、赠予、继承、合建、投资入股等涉及土地使用人变更的行为均可视为土地使用权转让行为。 土地使用权的转让是不动产物权的转让，该行为除可能涉及合同法的诸多规定外，还具有不动产物权变动的各项特点，包括： 1、土地使用权与地上建筑物、附着物一同移转。关于土地与地上物，理论上有一元主义和二元主义之说。所谓一元主义，是将土地和其地上物视为一个整体的权利，或如德国民法，将建筑物视为地上权之附属物；或如日本民法之相反规定，将地上权视为建筑物之附属物。采一元主义者，附属物不得离开主体权利而独立存在〖注：参见史尚宽著：《物权法论》中国政法大学出版社2000年版，第198页〗。所谓二元主义，是把土地和地上物视为两个独立的权利，两者互不附属。二元主义并无绝对不妥，如果房产被视为是一种独立的权利，并能对其占用的土地权利建立相应的补偿制度，两种独立的权利也可相安无事。在我国，有地方政府分设国土管理和房产两个部门分别归口管理土地使用权和地上建筑物，并对其分别发证，但因两种权利之间缺乏相互协调和补偿的法律规定，在土地使用权与房产权分属不同当事人时，当事人对各自权利的处分常常互相排斥、互相抵触，致使人们对二元主义产生误解。 依我国现时法律，建筑物和其他定着物、附着物均附属于土地，土地使用权转让，地上物一并转让。 2、权利义务一同转移。这里的权利义务，是指土地使用权从土地所有权分离时出让合同所载明的权利义务及其未行使和未履行部分。如土地的用途，出让合同约定为住宅用地，无论该地块的土地使用权经过多少次转让，均不因为转让而变成其他用途。再如土地上的抵押权，其作为物上负担的一种，具有追及效力，其随土地使用权的转让一并转让，不因转让而归于消灭，抵押权人在土地使用权转让后仍可在该块土地设定的抵押担保的范围内享有优先受偿的权利。 至于土地使用权的年限，应以出让合同设定的年限减去转让时已经使用的年限，其得数视为出让合同尚未履行之权利与义务，在转让土地使用权时随同转让〖注：参见王利明著：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第603－604页〗。 3、土地使用权的转让需办理变更登记。我国现行立法对物权变动采取登记要件主义，即土地使用权转让合同的签订并不直接意味着土地使用权的移转，土地使用权的移转以登记为要件，转让合同中的受让人不是在转让合同签定以后，而是在土地使用权依法登记到受让人名下以后方取得土地使用权。这与国外物权法律中的意思主义和形式主义有很大的不同。前者以变动物权的契约为充分条件，当事人达成变动物权的契约，即使未行登记或交付，变动即为发生；后者也称物权行为无因性理论，指物权的变动不仅有变动物权的债权契约，更有一个独立于债权契约之外的、以物权的变动为目的物权行为。所谓无因，是指不把约定价金支付的债权契约作为物权变动的原因，而是把物权的变动，或物权行为本身就视作一种契约，物权行为不因债权契约成立而成立，或无效而无效〖注：参见朱征夫著：《房地产项目公司的法律问题》，法律出版社2001年版，第52－58页〗。 由于土地使用权的转让登记不属于政府的行政审批行为，未办理转让登记的，虽然土地使用权不发生移转，但并不影响转让合同的效力。除非另有约定，土地使用权经各方当事人签署之后生效，未能办理转让登记的，承担办理登记义务的一方应向另一方负违约责任〖注：参见梁慧星主编：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2001年出版，第458页〗。 二、土地使用权转让的方式 关于土地使用权转让的方式，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定有出售、交换和赠与三种方式。后《城市房地产管理法》第三十六条略作发展，将转让的方式规定为买卖、赠与或其他合法方式。至于何谓“其他合法方式”，该法没有细说。本书根据土地使用权转让必然导致其权利的主体发生变更这一特点，结合有关立法例，试以转让的对价为标准对土地使用权转让的方式归纳如下： 1、买卖。作为土地使用权转让的最广泛的方式，买卖以价金的支付为土地使用权的对价。由于“买卖”是土地使用权“转让”的主要表现形式，我们通常所说的土地使用权“转让”指的就是土地使用权“买卖”。下文关于土地使用权转让合同的讨论实际上也是关于土地使用权买卖合同的讨论，所以说，“转让”有广、狭两个概念之分，当“转让”是广义概念时，它包括所有的以权利主体变更为目的土地使用权的移转行为；当“转让”是狭义概念时，它与买卖具有同样的涵义。 2、抵债。抵债是买卖的一种特殊形式，只不过价金支付的条件和期限不同而已。在土地使用权买卖时，土地使用权的移转和价金的支付是对等进行的，而在以土地使用权抵债时，价金支付在前，所抵之债视为已付之价金。 3、交换。以交换的方式转让土地使用权的，土地使用权的对价不是价金，而是其他财产或特定的财产权益。土地使用人将土地使用权移转给受让人，以此取得受让人提供的其他财产或特定的财产权益。 4、作价入股。作价入股介于买卖和交换之间，既类似买卖，又类似交换。说它类似买卖，是因为将土地使用权用来作价，所作之价如同买卖之价金；说它类似交换，是因为土地使用权被用来入股，所得之股如同其他财产或特定的财产权益。 广东省人大常委会一九九四年一月十八日通过的《广东省城镇房地产转让条例》明确规定以房地产作价入股，或以房地产出资与他人合资经营房地产为合资企业拥有的，均视同房地产转让。 5、合建。在开发房地产时，合建与以土地使用权作价入股都属于一方出地、他方出钱建房的合作形式。为合作建房的目的而设立独立法人的，土地使用权转让的对价是股权；不设立独立法人，而采取加名的方式，或甚至不加名、仅以合建合同约定合作各方产权分配的，土地使用权的对价是房屋建成以后的产权。因合建而分配产权以后原土地使用人虽然拥有部分房屋产权及该房屋占用范围和公用面积的土地使用权，却不再拥有原来意义上的土地使用权，可视为交换的一种特殊形式，即用地人以部分土地使用权换取房屋产权。 6、赠予。赠予是用地人将其土地使用权无偿移转给受赠人的法律行为。以赠予方式转让土地使用权的，土地使用权的移转没有直接的对价，它无需价金的支付或财产权利的提供作为对应条件。但土地使用权赠予合同可能会附加其他条件，如用地人在将土地赠予给学校使用时，可能会将土地的使用限于与教育有关的目的。 7、继承。在用地人是自然人时，用地人的死亡会使其继承人取得相应的土地使用权。在用地人是法人或其他组织时，其合并或分立也会导致合并或分立之后的主体取得相应的土地使用权。通过继承取得土地使用权时，土地使用权的移转也没有直接的对价，但可能会有间接的对价，如在通过合并取得土地使用权的法律关系中，新公司继承了原公司的财产，也会继承原公司的债务，新公司取得土地使用权的对价，可能以承担原公司的其他债务的方式体现出来。 通过继承转让土地使用权的另一个特点在于，它可以完全不依当事人的意思、而仅依法律的规定实现土地使用权的移转，因而与其他几种转让土地使用权的方式格外不同。 第二节 土地使用权转让的条件 一、对附加土地使用权转让条件的质疑 根据法理，财产权一经合法取得，只要不损害他人利益或公共利益，权利人尽可自由处分，不受阻碍，因为处分权本身就是财产权的一部分。具体到土地使用权，权利人取得土地使用权后，可以自己开发利用该土地，也可以转让该土地给他人使用，何须人为以投资或开发进度为条件设置障碍？对于成片开发的土地，因出让的目的在于使成片土地获得初步开发、使生地变成熟地、为引进项目和作进一步开发提供条件，故要求成片土地在适度开发以形成工业用地或其它建设用地条件后方可转让，似可理解。但对于宗地而言，用于房屋建设工程的出让合同已经载明其开发用途和开发期限等，无论如何转让，出让合同的约束仍对用地人有效，为什么一定要投资25%以上才能转让呢？ 限制土地炒卖可能是设置转让条件的主要动因，但现在看来显然是下错了药。因为炒地之风盛行不是源于土地开发的程度问题，而是源于一级市场的管理问题，是一级市场与二级市场存在过大的升值空间的问题。实践证明，在已经将拍卖作为主要出让方式的地区，由于土地使用权在一级市场的价格与在二级市场的价格基本相当，土地炒卖因无暴利可图而得到有效抑制，所以打击土地炒卖的当务之急是限制协议出让，推广拍卖出让，而不是设置转让条件、硬性要求完成投资25%以上后方能转让。 极端的事例并不鲜见，即发展商在缴付出让金、取得土地使用权证后因资金原因无力继续开发，又因《城市房地产管理法》第三十八条的规定未完成投资总额的25%而无法将土地转让给他人开发，虽双方有意，却法律无情，土地资源因此得不到有效利用，市场流通因此受到阻碍。 当然，房屋预售时虽也涉及预售房屋占用范围的土地使用权的转让，但因出售的标的是房屋，法律为保护购房人的利益要求预售房必须达到一定的建设条件有合理性，《城市房地产管理法》第四十四条关于预售的商品房、其投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上、并已经确定施工进度和竣工交付日期的规定并无不妥。 值得注意的是，《城市房地产管理法》中的“转让”是广义的“转让”，其范围应包括买卖、赠予和其它合法方式如作价入股、继承等，其中赠予是没有对价的，继承可以是法定的，作价入股的目的可能就是为了实现前期投资包括前期25%的投资，如果硬性要投资25%之后才能赠予、继承或作价入股，既不必要，也不可能。因此，笼统地规定属于房屋建设工程的土地使用权应在完成开发投资总额的25%以上后才能转让是不准确和不合理的。 二、缴清土地出让金 缴清土地出让金是土地使用权得以转让的前提条件，此规定见于《城市房地产管理法》第三十八条第（一）款。 按理，依出让合同缴交出让金是通过出让取得土地使用权的对价，没有缴清出让金，就不能取得土地使用权证，没有取得土地使用权证，就不能认为受让人取得了土地使用权。当事人未取得土地使用权，如何能转让土地使用权？ 但在实务中，地方政府为支持房地产业的发展或其他原因，常常同意发展商分期缴付出让金，在出让金缴清前，先向发展商核发土地使用证，在此情况下用地人转让土地使用权，恐难以其未缴清出让金为由否认其转让行为的效力，因为： 1、缴付出让金是出让合同设定的义务，依合同之相对性，出让合同载明的权利与义务只对合同的当事人有约束力，不能用来对抗第三人。政府不能以用地人未缴清出让金为由来对抗转让合同中的受让人。 2、土地使用权证一经核发，其登记资料亦依法公示，转让合同中的受让人有充分理由对公示予以信赖，而无任何义务查知转让人是否已经缴清出让金，查知其拥有土地使用权即可。 因此，用地人未缴清土地出让金，但已取得土地使用权证的，其转让土地使用权合同的效力应当支持，政府可依出让合同向转让人追缴出让金。 对于划拨土地使用权，用地人虽有土地使用权证，但因未办理出让手续和缴纳土地出让金，其转让时应报有审批权的政府审批，以确定办理出让手续或缴纳土地出让金等相关事宜。 三、取得土地使用证 土地使用证是土地使用权的权属凭证，没有取得土地使用证意味着用地人在法律上未取得土地使用权，当事人能转让其不拥有或尚未取得的权益吗？ 最高人民法院审理的北京城建集团总公司海南综合开发公司与恒通集团股份有限公司、海南恒通发展有限公司、海南宁辉物业公司土地使用权转让合同纠纷上诉案是一个典型的案例。在本案，北京城建集团总公司海南综合开发公司与案外人签订土地使用权受让合同，后依合同缴付地价款和城市增容费，在未取得土地使用权和进行任何开发的情况下，该公司与他人签订合建合同，将该土地与他人合建，并收取了他人的投资款。之后，双方又约定将合建合同中各方所占的份额折成股权，该公司又分多次将其所拥有的股权分割转让给多家公司，获得了巨额利益。对于此案所涉合同的性质和效力问题，最高人民法院认为，其签订合作建房合同、股份转让合同的行为均为土地使用权和项目转让行为。北京城建集团总公司海南综合开发公司在签订合同时，既未取得土地使用权并办理项目审批手续，又未对土地进行投资开发，尚不具备法定转让条件，依法应认定该合同无效，但鉴于上述合同系当事人的真实意思表示，该公司在签订合同后已取得土地使用权，合同履行过程中有关审批手续亦已完善，各方当事人部分履行了合同，从尊重当事人的真实意思表示，保护当事人的合法权益和有利房地产市场的稳定与发展出发，宜将上述合同作有效处理〖注：参见最高人民法院民事审判庭编：《最高人民法院民事案件解析》，法律出版社1999年8月出版，第217－225页〗。 此案反映了审判机关当前处理类似案件的倾向性意见，即转让人在签订转让合同时未取得土地使用权，但在履行合同的过程中取得土地使用权的，转让合同认定为有效。 四、成片开发土地须形成工业用地或其他建设用地条件 所谓形成工业用地或其他建设用地条件，是指开办工厂和开发房地产用地应当具备的供排水、供热、供电、道路和通信等供公共使用的设施条件。法律规定用地人在建设基础设施和公共设施后方可转让土地使用权，是为了实现成片开发土地本身的目的。政府出让成片开发土地和出让宗地的目的不同。出让宗地，是为了使该宗土地直接得到开发建设；出让成片开发土地，虽然也存在受让人直接开发建设的可能性，但在多数情况下，是为了使受让人对土地进行前期投入，使其具备招商引资的条件，然后分割转让给其他用地人开发使用。出让成片开发土地与出让宗地的区别，类似批发和零售的区别，所以成片开发土地的出让，一般面积大，价格相对低廉，以便用地人在完成前期开发后再行转让时有利可图。 问题是，如果用地人在成片开发土地过程中没有形成工业用地或者其他建设用地条件时分割转让土地，其转让合同的效力应当如何看待？ 显然，既然法律规定成片开发土地应在形成工业用地和其他建设用地的条件后方可转让，不符合此规定而转让土地的，转让合同应该认定无效，但依前文讨论土地使用证时引用的最高人民法院的判例，我们是否作如下推论：签订转让合同时未取得土地使用证，但在合同履行过程中取得土地使用证的，转让合同有效；同样，签订转让合同时未形成工业用地或其他建设用地条件，但在合同履行过程中形成工业用地或其他建设用地条件的，转让合同也应认定有效。相反，在合同履行过程中也未形成工业用地或其他建设用地条件，在发生纠纷进行诉讼时仍未形成相应条件的，转让合同是否也有效？我们在海南省和广东省大亚湾地区众多的土地使用权转让纠纷中看到，审判机关对此类转让合同多以当事人的真实意思表示和维护房地产开发的秩序为由维持其效力。法律的禁止性规定实际上被虚化了。或许是法律的进化太慢，或许是实践的步伐太快，但无论如何，司法实践与法律规定的差异之大连法学家也感到疑惑不解。 【发表评论】【关闭窗口】

期房抵押预登记应设为强制制度 王玉梅 在如今的商品房交易中，期房按揭买卖已经占到的了很大的份额。作为一种新的购房融资方式，期房按揭受到广大的购房人的青睐，有力地推动了房地产行业的蓬勃发展。但是期房按揭在给市场注入新鲜活力的同时，也带来了新的风险，而且现在这种风险的负面影响已经日渐显著，如果不能有效地防范风险，不仅会损害市场中交易主体的利益，最终则将会影响到整个房地产业的健康发展。本文所要探讨的期房抵押预登记制度，正是防范这种风险的方法之一。 　　期房抵押预登记制度是指在期房按揭贷款的过程中，为了保障贷款银行的债权的安全，借款人在自己所购的期房上设定抵押权，并到相关的登记机关进行登记的制度。与一般的房屋抵押登记一样，期房抵押的预登记也是期房抵押合同的生效要件，但是一般的房屋抵押登记是在房屋的产权已经完全形成的状态下进行的抵押登记，而期房抵押的预登记却是对尚在建设之中，其产权将在未来的某个时间形成的房屋上设立抵押并进行登记的制度。 　　一、必要性 　　期房抵押预登记制度实际是为贷款银行的债权提供了一种担保，但是在目前的期房按揭实务中却鲜有登记机关允许进行这种抵押预登记，由此也使银行的债权蒙上了巨大的风险： 　　1.在房屋建成之前，因为无法进行抵押登记，为贷款银行的债权提供担保的责任就一般由开发商来承担。在实践中开发商的担保方式一般有两种：其一，预先向贷款银行交纳一定的保证金；其二，向银行承担连带保证责任。但是这两种担保方式都存在一定的隐患与风险。首先，开发商的保证金是预先交纳的，而且数额有限，因此可能出现所交纳的保证金不足以支付借款人所欠贷款的情形，使得保证金所起的担保作用十分有限；其次，在承担连带保证责任方面，现在许多的开发商自身的资金能力十分令人担忧，据相关调查显示，现在北京市房地产企业的资金70%都来自于银行资金，自有资金的比例如此之低，导致了开发商自身极有可能无力承担担保责任；最后，开发商还存在道德风险，特别是在我国目前还没有建立起完善的房屋预售款监管制度的情况下，对于开发商的资金监管并不得力，致使开发商出售期房后卷款逃走的情形时有发生。因此当房屋还处于期房阶段时，如果仅仅依靠开发商所提供的担保，这无疑相当于将所有的鸡蛋都放在一个篮子里，风险过于集中。 　　2.在房屋建成之后，如果事前没有进行期房的抵押预登记，那么由此带来的风险将继续存在。因为按照我国目前期房按揭的普遍做法，一般开发商承担的连带保证责任都是阶段性的，当房屋建成并办理了现房抵押之后，开发商的连带责任也就随之解除，代之以在借款人所购房屋上设定的抵押作为新的银行债权的担保。但是根据我国《担保法》第41条、第42条第2款的规定，我国的房屋抵押采用登记生效主义，因此房屋的抵押必须经过登记后才生效，同时根据建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第30条的规定，房地产抵押登记的办理期间为30天。因此在房屋建成之后，但尚未办理产权证，也尚未办理房屋的抵押登记这段特殊期间内，银行承担着巨大的风险，特别是根据新近出台的《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(下称《通知》)第15条的规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封……(三)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋……”同时，该《通知》第18条规定“预查封的效力等同于正式查封。”那么在上述的特殊期间内，如果借款人购买的房屋被人民法院依法预查封，根据《城市房地产抵押管理办法》第8条第5款的规定，该房产就无法办理抵押登记，这样即使双方已经签订了房屋抵押合同，该合同也无法生效。因而在这段期间内，对银行债权的担保责任又都落在了开发商的身上，那么正如前文已经分析过的那样，此时银行承担的风险依然很大。在这种情况下，期房的抵押预登记也就显现出重要性与必要性了。因为期房的抵押预登记在法律效力上与一般的房屋抵押登记是一样的，都是抵押合同生效的必要条件。因此只有经过抵押预登记，作为债权人的银行才能成为抵押权人，也才能享有具有优先性和排他性的抵押权。即使因为借款人与其他人存在债权债务纠纷而导致房屋被人民法院依法预查封，享有抵押权的银行也可以对抗其他债权人，得到优先受偿。 　　二、可行性 　　由于抵押预登记的标的物十分特殊，它尚在建设之中，还没有形成完整的所有权，属于一种未来的期待利益，因此有人对于能否在这种期待利益上设定抵押权持怀疑的态度。笔者认为，无论是从理论还是从现行的法律规定上，我们都可为抵押预登记找到合理的依据： 　　1.在理论上，抵押权的核心应该在于标的物的变价权和权利人的优先受偿，因此期房能否成为抵押权的标的物，并不完全取决于它是否具有完整的所有权，只要未来之物具有交换价值，即可设定抵押权。虽然期房并不能等同于现房，但是购买期房可以使买房人预期在未来获得该房屋的产权，而且买房人在购买期房时已经支付了部分或是全部的房款，开发商也对期房投入了大量的资金，因此期房也是具有一定的价值的，可以在上面设定抵押权。 　　2.在现行的法律规定上，我国的《担保法》虽然没有明确规定可以在期房上设定抵押，但是该法第34条在规定可以抵押的财产范围时，作了兜底性规定：“……(六)依法可以抵押的其他财产。”这就为期房的抵押预登记留下了操作空间，而最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条则是明确允许在期房上设定抵押。同时，建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》第3条第4款也直接解释了预购商品房抵押贷款的含义，并对这种抵押作出了一些具体性要求，这表明该管理办法对于期房抵押及其预登记也是持肯定的态度。《北京市房地产抵押管理办法(修正)》第5条对此更是进一步明确规定：“下列房地产，可以依照本办法设立抵押……(二)依法取得所有权或期得权益的房屋(含附属物)。”由此可见，期房的抵押预登记是有法可依的。 　　三、在实务中的障碍及其原因 　　综上所述，由于在目前的期房按揭贷款的过程中，银行承担着巨大的风险，因此为了降低和分散银行的这种风险，就必须在实务中大力的推行期房抵押预登记制度。然而现实中该制度的实施情况却让人不容乐观，现在大部分的期房按揭虽然在预售合同中约定了期房的抵押，但是真正在房地产登记部门进行了抵押预登记的却是很少。分析其中缘由，最大的阻力来自于房地产登记部门，因为在目前的相关立法的规定中，期房抵押预登记都是“可以”进行，而不是法律强制“必须”进行。法律的这种规定本来是赋予了当事人自由选择的权利。但是房地产管理部门却认为这也是赋予了他们选择的权利，因此即使是在当事人提出了抵押预登记的申请要求的情况下，他们也可以“自由”地选择不予办理。 　　对此笔者建议，鉴于期房抵押预登记制度本身的必要性和可行性，因而立法时完全可以将这一登记直接规定为必须进行的登记，以避免房地产登记机关无故拒绝进行抵押预登记，倘若由于他们的原因导致无法办理抵押预登记，可以要求其承担相应的法律责任。 (作者系中国政法大学副教授) 　

（三）依法执政能力不强是加强党的执政能力建设亟待解决的重要问题 但是，面对新形势新任务，党的领导方式和执政方式、领导体制和工作机制还不完善；一些领导干部和领导班子思想理论水平不高、依法执政能力不强、解决复杂矛盾本领不大，素质和能力同贯彻落实“三个代表”重要思想、全面建设小康社会的要求还不适应；一些党员干部事业心和责任感不强、思想作风不端正、工作作风不扎实、脱离群众等问题比较突出；一些党的基层组织软弱涣散，一些党员不能发挥先锋模范作用；腐败现象在一些地方、部门和单位还比较严重。这些问题影响党的执政成效，必须引起全党高度重视，切实加以解决。 二、五十五年来党执政的主要经验 　　 　　（四）依法执政是党执政55年的主要经验和基本原则 第五，必须坚持科学执政、民主执政、依法执政，不断完善党的领导方式和执政方式。要结合中国实际不断探索和遵循共产党执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律，以科学的思想、科学的制度、科学的方法领导中国特色社会主义事业。要坚持为人民执政、靠人民执政，支持和保证人民当家作主，坚持和完善人民民主专政，坚持和完善民主集中制，以发展党内民主带动人民民主，壮大最广泛的爱国统一战线。 （五）依法执政的基本方式 坚持依法治国，领导立法，带头守法，保证执法，不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法制化、规范化。 　　三、加强党的执政能力建设的指导思想、总体目标和主要任务 　　（六）改革和完善党的领导体制和工作机制是加强党的执政能力建设指导思想的重要方面（五个“以”之一） 加强党的执政能力建设，必须坚持以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，全面贯彻党的基本路线、基本纲领、基本经验，以保持党同人民群众的血肉联系为核心，以建设高素质干部队伍为关键，以改革和完善党的领导体制和工作机制为重点，以加强党的基层组织和党员队伍建设为基础，努力体现时代性、把握规律性、富于创造性。 　　（七）加强党的执政能力建设的总体目标是使党成为依法执政的执政党 加强党的执政能力建设的总体目标是：通过全党共同努力，使党始终成为立党为公、执政为民的执政党，成为科学执政、民主执政、依法执政的执政党，成为求真务实、开拓创新、勤政高效、清正廉洁的执政党，归根到底成为始终做到“三个代表”、永远保持先进性、经得住各种风浪考验的马克思主义执政党，带领全国各族人民实现国家富强、民族振兴、社会和谐、人民幸福。 　　四、坚持把发展作为党执政兴国的第一要务，不断提高驾驭社会主义市场经济的能力 　 （八）推动立法被界定为党领导经济工作的重要职责 按照发展社会主义市场经济的要求，完善党领导经济工作的体制机制和方式。党领导经济工作，主要是把握方向，谋划全局，提出战略，制定政策，推动立法，营造良好环境。地方党委要结合本地实际，确定经济社会发展的基本思路和工作重点，加强和改进对经济社会重大事务的综合协调，确保中央的方针政策和各项部署的贯彻落实。涉及国民经济和社会发展规划、重大方针政策、工作总体部署以及关系国计民生的重要问题，由党委集体讨论决定，经常性工作由政府及其部门按照职责权限决策和管理。 （九）推动政府依法行政是党委依法执政的重要职责与方式 党委要支持政府依法充分履行职责，推动政府依法行政，加快转变职能，深化行政体制改革，真正实现政企分开、政资分开、政事分开，主要运用经济和法律手段管理经济活动，集中精力抓好经济调节、市场监管、社会管理和公共服务。 　　五、坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，不断提高发展社会主义民主政治的能力 　　（十）提高发展社会主义民主政治的能力，关键是要坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一 《决定》第五部分的标题直接提出了党的依法治国方略的重要地位：坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，不断提高发展社会主义民主政治的能力 （十一）社会主义民主需要法治保障 推进社会主义民主的制度化、规范化和程序化，保证人民当家作主。健全民主制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。坚持和完善人民代表大会制度，保证各级人民代表大会都由民主选举产生、对人民负责、受人民监督，支持人民通过人民代表大会行使国家权力，支持人民代表大会及其常委会依法履行职能，密切人大代表同人民群众的联系，使国家的立法、决策、执行、监督等工作更好地体现人民的意志，维护人民的利益。尊重和保障人权，保证人民依法享有广泛的权利和自由。 　　（十二）法治是维护中华民族大团结的重要保障 坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，巩固和发展最广泛的爱国统一战线。贯彻长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共的方针，加强同民主党派合作共事，健全有关重大问题决策前协商的制度，真诚接受民主党派监督，巩固同党外人士的联盟。选拔和推荐更多优秀党外干部担任领导职务。支持人民政协围绕团结和民主两大主题，履行政治协商、民主监督、参政议政的职能。坚持和完善民族区域自治制度，保证民族自治地方依法行使自治权，巩固和发展平等团结互助的社会主义民族关系，促进各民族共同繁荣进步。 （十三）做好党的宗教工作必须坚持依法管理宗教事务 全面做好党的宗教工作，贯彻党的宗教信仰自由政策，依法管理宗教事务，坚持独立自主自办的原则，积极引导宗教与社会主义社会相适应。做好侨务工作。做好党外知识分子、非公有制经济人士和其他社会阶层人士工作。团结一切可以团结的力量，巩固各党派、各团体、各民族、各阶层及一切热爱中华民族的人们的大团结。 　　（十四）扩大基层民主，保证基层群众依法行使选举权、知情权、参与权、监督权等民主权利 扩大基层民主，完善基层政权、基层群众性自治组织、企事业单位的民主管理制度，坚持和完善政务公开、厂务公开、村务公开等办事公开制度，保证基层群众依法行使选举权、知情权、参与权、监督权等民主权利。 （十五）依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式 贯彻依法治国基本方略，提高依法执政水平。依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式。 （十六）党的领导是依法治国的根本保证 党的领导是依法治国的根本保证。 （十七）党要善于通过立法使党的主张通过法定程序成为国家意志 加强党对立法工作的领导，善于使党的主张通过法定程序成为国家意志，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。 （十八）执政党党员要模范遵守国家宪法和法律 全党同志特别是领导干部要牢固树立法制观念，坚持在宪法和法律范围内活动，带头维护宪法和法律的权威。 （十九）在法治轨道上推动各项工作的开展 督促、支持和保证国家机关依法行使职权，在法治轨道上推动各项工作的开展，保障公民和法人的合法权益。 （二十）加强和改进党对政法工作的领导 加强和改进党对政法工作的领导，支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权，提高司法队伍素质，加强对司法活动的监督和保障。以保证司法公正为目标，逐步推进司法体制改革，形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，为在全社会实现公平和正义提供法制保障。 　　（二十一）建立健全科学决策的制度机制是加强党的执政能力建设的重要任务 改革和完善决策机制，推进决策的科学化、民主化。完善重大决策的规则和程序，通过多种渠道和形式广泛集中民智，使决策真正建立在科学、民主的基础之上。对涉及经济社会发展全局的重大事项，要广泛征询意见，充分进行协商和协调；对专业性、技术性较强的重大事项，要认真进行专家论证、技术咨询、决策评估；对同群众利益密切相关的重大事项，要实行公示、听证等制度，扩大人民群众的参与度。建立决策失误责任追究制度，健全纠错改正机制。有组织地广泛联系专家学者，建立多种形式的决策咨询机制和信息支持系统。 　　（二十二）加强对权力运行的制约和监督 加强对权力运行的制约和监督，保证把人民赋予的权力用来为人民谋利益。各级党组织和干部都要自觉接受党员和人民群众监督。拓宽和健全监督渠道，把权力运行置于有效的制约和监督之下。认真贯彻党内监督条例，进一步加强党内监督。建立和完善巡视制度，加强和改进对领导班子特别是主要领导干部的监督。建立健全领导干部个人重大事项报告制度、述职述廉制度、民主评议制度、谈话诫勉制度和经济责任审计制度，依法实行质询制、问责制、罢免制。加强对各级纪律检查机关的领导，改革和完善党的纪律检查体制，全面实行对派驻机构的统一管理。支持和保证人大、政府专门机关、司法机关依法履行监督职能。支持和保证政协依照章程开展民主监督。加强社会监督，保障公民的检举权、控告权、申诉权。 　　（二十三）党委要支持国家机关依法独立负责、协调一致地开展工作 按照党总揽全局、协调各方的原则，改革和完善党的领导方式。发挥党委对同级人大、政府、政协等各种组织的领导核心作用，发挥这些组织中党组的领导核心作用。党委既要支持人大、政府、政协和审判机关、检察机关依照法律和章程独立负责、协调一致地开展工作，及时研究并统筹解决他们工作中的重大问题，又要通过这些组织中的党组织和党员干部贯彻党的路线方针政策，贯彻党委的重大决策和工作部署。规范党政机构设置，完善党委常委会的组成结构，适当扩大党政领导成员交叉任职，减少领导职数，切实解决分工重叠问题，撤并党委和政府职能相同或相近的工作部门。规范各类领导小组和协调机构，一般不设实体性办事机构。围绕提高行政效率、降低行政成本、整合行政资源，加强行政体制改革的总体研究，继续推进行政体制改革。加强和改进党对工会、共青团、妇联等人民团体及各类群众团体的领导，支持他们依照法律和章程独立自主地开展工作，充分发挥他们联系群众的桥梁和纽带作用。 　　六、坚持马克思主义在意识形态领域的指导地位，不断提高建设社会主义先进文化的能力 　　（二十四）依法加强对文化市场的管理 深化文化体制改革，解放和发展文化生产力。根据社会主义精神文明建设的特点和规律，适应社会主义市场经济的要求，进一步革除制约文化发展的体制性障碍。坚持把社会效益放在首位，实现社会效益和经济效益的统一，把文化发展的着力点放在满足人民群众精神文化需求和促进人的全面发展上。以体制机制创新为重点，增强微观活力，健全文化市场体系，依法加强管理，促进文化事业全面繁荣和文化产业快速发展，增强我国文化的总体实力。推动中华文化更好地走向世界，提高国际影响力。抓好队伍建设，引导文化工作者深入实际、深入生活、深入群众，为人民奉献更多无愧于时代的精神文化产品。加强文化发展战略研究，抓紧制定文化发展纲要和文化体制改革总体方案。 　　（二十五）运用法律引导和规范社会舆论 牢牢把握舆论导向，正确引导社会舆论。坚持党管媒体的原则，增强引导舆论的本领，掌握舆论工作的主动权。坚持团结稳定鼓劲、正面宣传为主，引导新闻媒体增强政治意识、大局意识和社会责任感，进一步改进报刊、广播、电视的宣传，把体现党的主张和反映人民心声统一起来，增强吸引力、感染力。重视对社会热点问题的引导，积极开展舆论监督，完善新闻发布制度和重大突发事件新闻报道快速反应机制。高度重视互联网等新型传媒对社会舆论的影响，加快建立法律规范、行政监管、行业自律、技术保障相结合的管理体制，加强互联网宣传队伍建设，形成网上正面舆论的强势。 　　（二十六）坚持依法治国和以德治国相结合，加强和改进思想政治工作 努力探索新方式新方法，加强和改进思想政治工作。加强理想信念教育，弘扬以爱国主义为核心的民族精神和以改革创新为核心的时代精神，弘扬集体主义、社会主义思想，使全体人民始终保持昂扬向上的精神状态。坚持依法治国和以德治国相结合，实施公民道德建设工程，发扬中华民族传统美德，在全社会倡导爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献的基本道德规范，反对拜金主义、享乐主义、极端个人主义，消除封建主义残余影响，抵御资本主义腐朽思想文化的侵蚀。坚持尊重人、理解人、关心人，有针对性地解决不同社会群体的思想问题，既要鼓励先进又要照顾多数，既要统一思想又要尊重差异，既要解决思想问题又要解决实际问题。广泛开展群众性精神文明创建活动，积极发展健康向上、各具特色的群众文化。切实抓好青少年的思想品德和心理素质教育，健全学校、家庭、社会各负其责又密切配合的教育网络，把社会主义思想道德生动具体地融入青少年成长的各个环节，营造有利于青少年健康成长的思想文化环境。 七、坚持最广泛最充分地调动一切积极因素，不断提高构建社会主义和谐社会的能力 　　（二十七）增强全社会的法律意识和诚信意识构建和谐社会 形成全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处的社会，是巩固党执政的社会基础、实现党执政的历史任务的必然要求。要适应我国社会的深刻变化，把和谐社会建设摆在重要位置，注重激发社会活力，促进社会公平和正义，增强全社会的法律意识和诚信意识，维护社会安定团结。 　　（二十八）运用法律手段协调利益关系、处理社会矛盾 　　妥善协调各方面的利益关系，正确处理人民内部矛盾。坚持把最广大人民的根本利益作为制定政策、开展工作的出发点和落脚点，正确反映和兼顾不同方面群众的利益。高度重视和维护人民群众最现实、最关心、最直接的利益，坚决纠正各种损害群众利益的行为。教育引导广大干部群众正确处理个人利益和集体利益、局部利益和整体利益、当前利益和长远利益的关系，增强主人翁意识和社会责任感。健全正确处理人民内部矛盾的工作机制，完善信访工作责任制，综合运用政策、法律、经济、行政等手段和教育、协商、调解等方法，依法及时合理地处理群众反映的问题。建立健全社会利益协调机制，引导群众以理性合法的形式表达利益要求、解决利益矛盾，自觉维护安定团结。 　　（二十九）完善政策法规，推进社会管理体制创新 加强社会建设和管理，推进社会管理体制创新。深入研究社会管理规律，完善社会管理体系和政策法规，整合社会管理资源，建立健全党委领导、政府负责、社会协同、公众参与的社会管理格局。更新管理理念，创新管理方式，拓宽服务领域，发挥基层党组织和共产党员服务群众、凝聚人心的作用，发挥城乡基层自治组织协调利益、化解矛盾、排忧解难的作用，发挥社团、行业组织和社会中介组织提供服务、反映诉求、规范行为的作用，形成社会管理和社会服务的合力。健全社会保险、社会救助、社会福利和慈善事业相衔接的社会保障体系。加强和改进对各类社会组织的管理和监督。 　　（三十）依法打击各种犯罪活动，保障人民生命财产安全 健全工作机制，维护社会稳定。坚持稳定压倒一切的方针，落实维护社会稳定的工作责任制。建立社会舆情汇集和分析机制，畅通社情民意反映渠道。建立健全社会预警体系，形成统一指挥、功能齐全、反应灵敏、运转高效的应急机制，提高保障公共安全和处置突发事件的能力。有效发挥司法机关惩治犯罪、化解矛盾和维护稳定的职能作用。坚持打防结合、预防为主，专群结合、依靠群众，加强和完善社会治安综合治理工作机制，依法打击各种犯罪活动，保障人民生命财产安全。 　　 　　八、坚持独立自主的和平外交政策，不断提高应对国际局势和处理国际事务的能力 　　（三十一）重视学习和掌握法律知识，处理复杂国际关系 坚持用宽广的眼界观察世界，提高科学判断国际形势和进行战略思维的水平。深刻认识国内大局和国际大局、内政和外交的紧密联系，科学把握世界的深刻变化及其特点，主动顺应维护和平、促进发展的时代潮流，正确应对世界多极化、经济全球化和科技进步的发展趋势，做到审时度势、因势利导、内外兼顾、趋利避害。善于从国际形势和国际条件的发展变化中把握发展方向，用好发展机遇，创造发展条件，掌握发展全局。重视学习和掌握国际经济、政治、法律、科技、文化、军事等各方面知识，重视研究国际形势的发展规律，增进对世界历史和现实情况的了解，增强判断国际形势的战略性、前瞻性、指导性。 　　（三十二）加快熟悉和善于运用国际规则和国际惯例，不断提高同国际社会交往的本领 全面认识和把握国际因素对我国的影响，不断提高同国际社会交往的本领。全面分析和妥善应对来自外部环境的机遇和挑战，善于扬长避短，坚持平等互利、共赢共存，充分利用有利因素，积极化解不利因素，努力变挑战为机遇。加快熟悉和善于运用国际规则和国际惯例，积极参与有关国际事务和国际规则的磋商和制定，充分反映合理主张，坚决维护我国人民和各国人民的共同权益。妥善回应国际社会对我国情况的关注。加强和改进对外宣传工作，积极开展对外文化交流，进一步推动形成有利于我国发展的国际舆论环境。 　　（三十三）坚持依法治军，提高军队正规化水平 　　坚持国防建设与经济建设协调发展，建设一支现代化、正规化的革命军队，确保国防安全，是党执政的一项重大战略任务。要按照政治合格、军事过硬、作风优良、纪律严明、保障有力的总要求，紧紧围绕打得赢、不变质两个历史性课题，加强军队全面建设。坚持党对军队的绝对领导，始终把思想政治建设摆在首位，永葆人民军队的性质、本色和作风。坚持积极防御的军事战略方针，积极推进中国特色军事变革和军事斗争准备，坚定不移地走中国特色的精兵之路，按照建设信息化军队、打赢信息化战争的目标，提高信息化条件下的防卫作战能力。坚持从严治军、依法治军，加强军事法制建设，提高军队正规化水平。探索新的历史条件下治军的特点和规律，推进军队各项建设创新发展。加强武装警察部队全面建设，加强国防后备力量建设。加快国防科技工业发展。加强国防动员工作，坚持军民结合、平战结合，增强全党全民的国防意识，巩固和发展军政军民团结。 　　（三十四）严格按照特别行政区基本法办事，贯彻“和平统一、一国两制”的基本方针 保持香港、澳门长期繁荣稳定是党在新形势下治国理政面临的崭新课题，解决台湾问题、实现祖国的完全统一是党肩负的神圣使命。要坚持“一国两制”、“港人治港”、“澳人治澳”、高度自治的方针，严格按照特别行政区基本法办事，支持特别行政区行政长官和政府依法施政、提高管治水平。在爱国爱港、爱国爱澳旗帜下，广泛团结香港、澳门各界人士，不断开创“一国两制”事业的新局面。坚决反对外部势力干涉香港、澳门事务。贯彻“和平统一、一国两制”的基本方针和现阶段发展两岸关系、推进祖国和平统一进程的八项主张，促进两岸人员往来和经济文化等领域的交流，切实做好台湾人民工作，努力维护台海地区和平稳定，推进祖国统一大业。以最大的诚意、尽最大的努力争取和平统一的前景，坚决反对和遏制“台独”分裂势力，坚决反对和阻止外国干涉势力插手两岸事务，坚决粉碎一切把台湾从中国分割出去的图谋，坚定不移地捍卫国家主权和领土完整。 　　九、以提高党的执政能力为重点，全面推进党的建设新的伟大工程 　　（三十五）制定和完善干部人事制度，把那些政治上靠得住、工作上有本事、作风上过得硬的干部选拔到各级领导岗位上来 深化干部人事制度改革，建设一支善于治国理政的高素质干部队伍。坚持党管干部的原则，全面贯彻革命化、年轻化、知识化、专业化的方针。坚持德才兼备、注重实绩、群众公认，坚持任人唯贤、公道正派，把那些政治上靠得住、工作上有本事、作风上过得硬的干部选拔到各级领导岗位上来。继续推行和完善民主推荐、民主测评、差额考察、任前公示、公开选拔、竞争上岗、全委会投票表决、党政领导干部辞职等制度。加大干部交流力度，进一步落实和完善领导干部任职回避制度。抓紧制定体现科学发展观和正确政绩观要求的干部实绩考核评价标准，完善职务和职级相结合的制度，实行党政领导干部职务任期制度，健全公务员制度。完善党内选举制度，改进候选人提名方式，适当扩大差额推荐和差额选举的范围和比例。严格控制选任制领导干部任期内的职务变动。 加强对党政主要领导干部的选配和管理、监督。重视县（市）党政领导班子建设。减少地方党委副书记职数，实行常委分工负责，充分发挥集体领导作用。逐步加大党委、人大、政府、政协之间的干部交流。优化人大、政协领导班子结构，逐步减少人大、政协领导职数。修订地方党委工作条例，制定党组工作条例。 坚持和健全民主集中制，增强党的团结和活力。发展党内民主，是政治体制改革和政治文明建设的重要内容。要认真贯彻党员权利保障条例，建立和完善党内情况通报制度、情况反映制度、重大决策征求意见制度，逐步推进党务公开，增强党组织工作的透明度，使党员更好地了解和参与党内事务。营造党内不同意见平等讨论的环境，鼓励和保护党员讲真话、讲心里话。建立健全常委会向全委会负责、报告工作和接受监督的制度。建立党的代表大会代表提案制度。积极探索党的代表大会闭会期间发挥代表作用的途径和形式，建立代表提议的处理和回复机制。加强代表同选举单位党员的联系，听取和反映党员的意见和建议。党的各级全委会召开会议时，可根据议题事先征求同级党代会代表意见或邀请部分代表列席会议。扩大在市、县实行党代会常任制的试点。逐步扩大基层党组织领导班子成员直接选举的范围。加强民主基础上的集中，全党全国在指导思想和路线方针政策及重大原则问题上必须保持高度一致。全党同志必须自觉坚持党员个人服从党的组织、少数服从多数、下级组织服从上级组织、全党各个组织和全体党员服从党的全国代表大会和中央委员会的原则，坚决维护党的团结统一，维护中央权威，严肃党的纪律，保证政令畅通。 大兴求真务实之风，保持党同人民群众的血肉联系。加强思想教育，健全相关制度，提高执政效率，真正做到为民、务实、清廉。各级领导干部都要牢固树立马克思主义的世界观、人生观、价值观，坚持正确的权力观、地位观、利益观，始终与人民群众同呼吸、共命运、心连心，坚决反对脱离群众、以权谋私；坚持科学发展观和正确政绩观，重实际、说实话、办实事、求实效，坚决反对形式主义、官僚主义和弄虚作假；坚持谦虚谨慎、艰苦奋斗，坚决反对骄傲自满、铺张浪费。从中央做起，改革会议制度，大力精简会议、文件和简报，切实改进文风。严格规范和控制各种检查、评比、达标活动。健全领导干部联系基层、联系群众制度。领导干部搞调查研究，要注重实效，轻车简从。 　　（三十六）加强廉政法制建设，深入开展反腐败斗争 加强党风廉政建设，深入开展反腐败斗争。党风廉政建设和反腐败斗争关系党的生死存亡。党越是长期执政，反腐倡廉的任务越艰巨，越要坚定不移地反对腐败，越要提高拒腐防变的能力。各级党委要把党风廉政建设和反腐败斗争作为提高党的执政能力、巩固党的执政地位的一项重大政治任务抓紧抓实。坚持标本兼治、综合治理，惩防并举、注重预防，抓紧建立健全与社会主义市场经济体制相适应的教育、制度、监督并重的惩治和预防腐败体系。认真落实党风廉政建设责任制。以解决群众反映的突出问题为重点，坚决纠正损害群众利益的不正之风；以查处发生在领导机关和领导干部中滥用权力、谋取私利的违法违纪案件为重点，严厉惩处腐败分子。加强廉政法制建设，真正形成用制度规范从政行为、按制度办事、靠制度管人的有效机制，保证领导干部廉洁从政。加强思想道德和纪律教育，表彰勤政廉政典型，督促各级党员领导干部加强党性修养，常修为政之德、常思贪欲之害、常怀律己之心，自觉经受住改革开放和发展社会主义市场经济条件下长期执政的考验。

加强党的执政能力建设的法治要求 依法治市与提高地方党委执政能力(1) 张少华 党的十六届四中全会通过的《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，是从加强党的执政能力建设的角度，对党的十六大提出的关于“发展社会主义民主政治，最根本的就是坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一”的最好诠释。《决定》的九个部分，每个部分都指出了法治工作的重要意义和具体要求，直接提到法治的地方多达30多处，涉及到加强党的执政能力建设的重大意义、历史经验、指导思想、总体目标和“五种能力”等各个方面。认真学习领会《决定》对法治建设提出的新的要求，对深入推进依法治市，加快城市的法治化进程，具有十分重要的指导意义。 笔者在学习中，将《决定》对法治工作的要求归纳成36条。现摘录如下： 　　 一、加强党的执政能力建设的重要性和紧迫性 （一）关于党的执政能力的内涵 党的执政能力，就是党提出和运用正确的理论、路线、方针、政策和策略，领导制定和实施宪法和法律，采取科学的领导制度和领导方式，动员和组织人民依法管理国家和社会事务、经济和文化事业，有效治党治国治军，建设社会主义现代化国家的本领。 （二）党的三代中央领导集体对依法执政高度重视 执政能力建设是党执政后的一项根本建设，党的三代中央领导集体对此高度重视，领导全党紧紧围绕提高领导水平和执政水平、提高拒腐防变和抵御风险的能力这两大历史性课题，着重从思想和作风、体制和机制、方式和方法、素质和本领等方面加强和改进，有力地推动了党和国家事业的发展。十六大以来，各级党委和领导干部按照提高科学判断形势、驾驭市场经济、应对复杂局面、依法执政、总揽全局的能力的要求，进行了新的探索和实践。

依法执政的逻辑基础与内在要求 刘小冰 内容提要 执政能力具有民主性、广泛性、法治性、过程性等本质特征，其构成可以从不同的角度进行分析。依法执政与执政能力建设具有内在逻辑联系：依法执政是执政能力建设的重要组成部分，也是执政党执政能力建设的基本保证，两者相辅相成。依法执政的理论基础在于：在实质意义上，依法执政主张确定党权、政权与民权的合理边界，强调党权是民权到政权的中介。在形式意义上，依法执政主张党权、政权和民权的合法边界，强调各自的非绝对性，它们都必须受到法律的规范。依法执政的实践基础在于：顺应了世界政治和法律发展的一般要求，是中国现代化发展的必然要求。依法执政内在地要求执政在民、执政在政、执政在法。 刘小冰，江苏省行政学院教授 210004 十六届三中全会着重从经济的角度提出了“五个统筹”：统筹区域发展，统筹城乡发展，统筹经济社会发展，统筹人和自然和谐发展，统筹国内发展与对外开放。十六届四中全会着重从政治的角度提出了加强执政能力建设，这实际上是第六个统筹：统筹政治、经济与社会发展。这是中国共产党根据新世纪所面临的执政条件、执政任务和执政环境的深刻变化，顺应民主法治要求而作出的一项战略决策，体现了中国共产党“审时度势、居安思危的忧患意识和执政为民、造福人民的责任意识”。[1]依法执政既是执政能力的重要组成部分，又是执政能力的基本保证，具有深厚的理论基础和现实基础。依法执政内在地要求执政在民、执政在政、执政在法。 一、执政能力的本质特征及其构成 所谓执政能力，就是政党提出和运用正确的理论、路线、方针、政策和策略，领导制定和实施宪法和法律，采取科学的领导制度和领导方式，动员和组织人民依法管理国家和社会事务、经济和文化事业，有效治党治国治军，建设现代化国家的本领。执政能力主要有以下本质特征：一是民主性。执政能力本质上是由人民赋予、授权的，其宗旨忠实地反映了民意的政党才能成为执政党。因此，执政能力的建设必须在民主的基础上进行。现代政党政治决定了我们不能沉湎于对形式上直接、集中但违反民意的执政能力的片面追求。二是广泛性。执政党的执政范围直接决定着执政能力的作用范围。执政能力从横向来看涉及到决策权、执行权、监督权，从纵向来看涉及到中央与地方，从内容来看涉及到政治、经济、文化、军事、外交等领域。执政能力建设不应该只强调某一方面而忽略其他方面。三是法治性。革命党与执政党的最大区别就在于此。由于缺乏合法的地位，再加上复杂的政治、军事形势，革命党只能更多地依赖于暴力。而执政党是执掌一个国家政权的党，其权力的产生、运作和消灭都必须奠定于法治的基础之上。四是过程性。执政能力建设是一个连续的发展过程，在不同的历史阶段有不同的表现，具有与时俱进、因地制宜的品格和风貌。 执政能力建设是一种综合要求，其构成可以从不同的角度进行分析： （1）理论创新能力和实践创造能力。执党的理论创新能力为其整体的执政能力建设提供重要的指导，指明基本的方政向。任何政党在管理国家、发展经济、治理社会过程中，都需要自己的理论指导，并使自己的执政理论符合国家的需要，符合社会发展的规律，获得人民群众的广泛认同。实践创造能力是执政党创造性地外化理论的过程，并为理论的再次创新提供基本素材。因此，提出执政能力建设本身就是一种理论创新，也是提高执政能力的生动实践。 （2）价值支配能力和制度供给能力。执政党的执政地位大部分时候不是靠它的绝对权力和权力的高度集中维持的，执政党透过其宗旨、纲领、政策及其党员的模范作用、牺牲精神等表现出来的价值往往影响甚至支配社会发展的方向，为其整体执政能力提供价值基础。这是执政能力中的实质理性，是执政能力的内在逻辑品质。与此同时，执政党也必须保持高质量的制度供给能力。这种制度既包括正式制度（如法律制度），也包括非正式制度（如习惯、惯例等）；既包括党内的制度，也包括党与国家关系的制度，还包括国家制度。这是执政能力中的形式理性，是执政能力的外在表现。这些外在表现必须符合正当性的要求。因此，执政能力建设不仅仅是制度的完善，更是价值目标的整理乃至重塑。 （3）个体执政能力和整体执政能力。执政能力一般是指作为整体的政党的执政能力，这是评价执政能力历史地位的最为重要的标准。因此，政党领导的更替不应该影响其政党执政功能的有效发挥。但是，政党的决策权、执行权和监督权主要由各级领导机关和领导干部行使，他们是执政活动的直接主体。政党的某个领导（哪怕是最基层的领导）、某个领袖、某个集团的执政能力往往成为党的执政能力最直观的代表。这就决定了执政能力建设既需要强调党的整体执政能力的提高，也需要强调党员的个体执政能力的提高。个体执政能力的提高构成整体执政能力的基础。整体执政能力并非个体执政能力的简单相加，它是建立在个体执政能力充分发挥以及各个个体执政能力有机互动基础上的。但在现阶段，执政能力建设的重点是整体执政能力的提高。应该看到，长期以来，我们更多地注重个体执政能力，特别是注重领导人和高层领导集体应对复杂情势、开创新的局面的能力。现在，必须实现向提高整体执政能力的转变。整体执政能力就是制度执政能力。这就需要科学、民主的执政制度建设，提高制度的执政能力，并由此来塑造和提高个体执政能力。 （4）中央执政能力和地方执政能力。所谓中央，是指国家政权在全国范围内的领导机构，而地方则是中央以下各级行政区域的统称。一个国家既需要中央的强大有力，也需要地方的充沛活力。执政党必须正确处理好中央与地方关系。这种关系是指具有隶属关系或监督指导关系的中央和地方国家机关主体，在行使国家权力和地方权力时依法形成的权利义务关系。[2]执政能力建设对中央执政能力和地方执政能力都提出了更高的要求。在现阶段，地方执政能力的建设显得尤为迫切。这是因为，相对而言，地方执政主体的素质还有待于进一步提高，而且地方执政能力直接决定着执政能力的水平和形象。 （5）驾驭市场经济的能力、发展民主政治的能力、建设先进文化的能力、构建和谐社会的能力、应对国际局势和处理国际事务的能力。这是从内容上对执政能力的分类。这五个方面的能力，涉及经济、政治、文化、社会、外交以及国家主权、安全和领土完整，关系改革发展稳定、内政外交国防、治党治国治军各个方面，具有丰富的实践内涵。它们虽然不是执政能力的全部，但涵盖了当前和今后一个时期执政能力的主要方面。[3] 二、依法执政与执政能力建设的内在逻辑联系 首先，依法执政是执政能力建设的重要组成部分。 中共十六大报告提出的执政能力建设除涉及科学判断形势的能力、驾驭市场经济的能力、应对复杂局面的能力、总揽全局的能力外，还包括依法执政的能力。《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》提出的执政能力建设包括驾驭市场经济的能力、发展民主政治的能力、建设先进文化的能力、构建和谐社会的能力、应对国际局势和处理国际事务的能力。两者相比较，后者没有将依法执政作为一项单独的执政能力，但这并不表明依法执政在执政能力建设中的地位下降了。这是因为，这五种能力的不同表述在许多方面具有逻辑上的一致性。例如，两者都强调党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，强调依法执政是新的历史条件下党执政的一个基本方式。同时，由于对执政能力建设进行了系统的论述，因此，《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》在所有执政能力建设中都强调了法的基础性作用。例如，在驾驭市场经济的能力中强调党领导经济工作，主要工作之一是“推动立法”、“支持政府依法充分履行职责，推动政府依法行政，加快转变职能，深化行政体制改革，真正实现政企分开、政资分开、政事分开”。在发展民主政治的能力全面分析了依法执政的重要地位，强调“贯彻依法治国基本方略，提高依法执政水平。”在建设先进文化的能力中提出“依法加强管理”，“高度重视互联网等新型传媒对社会舆论的影响，加快建立法律规范、行政监管、行业自律、技术保障相结合的管理体制”。在构建和谐社会的能力中，要求“增强全社会的法律意识和诚信意识”，“综合运用政策、法律、经济、行政等手段和教育、协商、调解等方法，依法及时合理地处理群众反映的问题。”在应对国际局势和处理国际事务的能力中提出“重视学习和掌握国际经济、政治、法律、科技、文化、军事等各方面知识”，“坚持从严治军、依法治军，加强军事法制建设”，“严格按照特别行政区基本法办事”等。这表明，中国共产党对依法执政与执政能力建设关系的认识又有了新的发展。政党一般有三种执政方式：一是政党通过国家政权机关依照宪法和法律规定对国家事务实施领导；二是政党居于国家政权之上，直接向国家政权机关下命令；三是政党代替国家政权机关行使职权。第二种、第三种方式的实质是代替人民当家作主。第一种方式最符合宪政的原则。因此，在新的历史时期，宪法和法律应该成为中国共产党执政的主要依据，依法执政应该成为执政的主要形式。衡量执政党执政能力大小的一个主要标准就是：法律和制度在其执政期间是否得到正当制定且有效遵守。离开了依法执政能力的建设，执政党就缺少了执政的合法性基础，就意味着执政党及其政权失去了人民的认同和支持。因此，提高依法执政能力对整体提高执政能力意义重大。 其次，依法执政是执政党执政能力建设的基本保证。 执政党在政权体系中执行其意志的方法除了依赖其价值支配能力外，主要依赖于制度（主要表现为正式的法律制度）供给能力。第一，执政党的其他所有执政能力与依法执政存在着必然联系，对其他执政能力提供法律保证。例如，驾驭市场经济的能力就需要执政党具备强烈的法治意识和立法、执法、守法水平，提高运用经济和法律手段管理经济活动的能力。发展民主政治的能力就需要执政党推进民主的制度化和法律化，并依法加强对权力运行的制约和监督。建设先进文化的能力就需要执政党依法保障公民的文化权利，依法加强文化建设的管理，在全社会倡导爱国守法、明礼诚信、团结友善、勤俭自强、敬业奉献的基本道德规范。构建和谐社会的能力就需要执政党具有依法化解矛盾、依法处理问题、依法打击犯罪的能力。应对国际局势和处理国际事务的能力就需要执政党具有应急决策、掌控局势、协调各方和应急处置等能力，提高依法进行国际斗争的意识和能力，充分发挥法律在祖国和平统一大业中的作用。第二，执政能力的培养和提升必须奠定于民主法治的基础之上。依法执政既有利于使得人民群众对执政党产生认同感，又有利于提高执政的科学性、有效性。依法执政要求执政党必须提高运用宪法和法律规范行使权力的能力，善于把党的主张经过法定程序上升为国家意志，使党组织推荐的人选经过法定程序成为国家机关的领导人员，从制度和法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施。党的各级组织和领导人都必须严格依法办事，不允许有超越宪法和法律的特权。 最后，依法执政与执政能力建设相辅相成。 五十五年来，中国共产党在执政能力建设中的主要经验之一就是必须坚持科学执政、民主执政、依法执政，不断完善党的领导方式和执政方式。加强执政能力建设的总体目标之一就是使中国共产党成为科学执政、民主执政、依法执政的执政党。执政党如果不重视执政能力建设，依法执政就会缺乏相应的社会历史条件。执政党如果不重视依法执政，执政能力就得不到公众的认同，缺乏相应的法律效力。因此，一方面，执政党重视其执政能力建设会使依法执政具有良好的环境。执政党会意识到在法定的范围内行使其执政权的重要性、超越法定范围行使权力的危害性。在这种情况下，法律将成为各种权力的最终边界。另一方面，坚持依法执政，就是要坚持党的主张经过法定程序变成国家意志，最广泛地动员和组织人民群众依法管理国家，并通过党组织和党员的模范作用，带领人民群众实现党的路线、方针、政策和奋斗目标，使党的执政能力得到极大提高和充分的发挥。“党能否坚持依法执政，直接影响着国家权力能否依法行使。只有执政党坚持依法执政，才能保证行政机关依法行政，司法机关依法司法，保证依法治国基本方略的全面落实。”[4]由此可见，依法执政是加强执政能力建设的重要指导原则，必须在实践中长期坚持并继续丰富和完善。 三、依法执政的理论基础：确定党权、政权与民权的合理法律边界 无论是中国还是西方，长期以来都将“党”看作是自私、派系的同义词。中文中的“黨”由“尚”、“黑”组合而成，“结党营私”、“党同伐异”、“太子党”都是中国传统文化“反党”的一种表示。西方早期的历史也是一部“反党”的历史。例如，托马斯．杰弗逊曾经说过：“假如必须加入一个政党才能进入天堂，那我宁肯不去天堂。”美国制宪者和宪法的早期支持者一直希望不要建立政党，或“派系”，因为他们一直对这种观念没什么好感。他们认为，新生的国家需要的是达成共识，党派是分裂的因素。这是美国宪法没有规定政党制度的直接导因。 但在资产阶级逐步巩固政权后，政党代替其它传统的政治力量成为国家政治生活的主要领导者，这就是政党政治。[5]近现代以来，国家政治生活的领导者主要是政党而不再是其它传统的政治力量。政党政治的现代化导致人类政治文明的现代化（至少在形式上是如此），而人类政治文明的现代化又以政党政治的现代化作为其标志。自政党政治产生之后，主宰国家和社会的力量变得异常清晰：认同党纲的人们组成党，党代理人民依法控制政权，政权为人民服务。因此，在现代社会，国家赖以稳定的基础在于党权、政权与民权的和谐运动及其所形成的合力，并遵守各自的法律边界。这就是依法执政的理论基础。 所谓民权，是指人民的权利。资产阶级革命前后，经过社会契约论的中介，主权在民（人民主权）成为一种居统治地位的国家理论。这一原则的确立使得国家找到了其逻辑上的主人。所谓党权，有广义和狭义之分。广义的党权是指政党在国家和社会生活中的影响力（如党的纲领、党员对普遍价值的认同和支撑所产生的感染力等）和政党对国家政权（具体包括立法权、行政权和司法权）的控制力。狭义的党权是指有自己纲领和目标、建立在民主法治基础上的政党应该在一个民主国家中的国家政权中所发挥的作用和所享有的权力，简单地说，就是指政党对国家政权的控制力。[6]所谓政权，是指立法权、行政权、司法权等横向权力和国家整体及其组成部分之间的纵向权力的总和。其中，横向权力是国家权力的主要表现形式。横向的国家权力可以分成三个部分：设定规则的权力即决策权，执行规则的权力即执行权，监督规则的权力即监督权。 长期以来，政治文明发展中的一个可怕实践在于：将民权、党权与政权作为分裂的个体加以对待。我们没有或很少意识到，任何一种权力都不是绝对的。这也就是强调，必须合理合法地界定党权、政权与民权之间的边界。 党权是政权的核心和实现民权的基本形式。首先，党权是政权的核心。政党政治的基本特点在于：政党是民主政治的组织者和领导者，政党不仅有责任代表人民组织国家政权，而且有责任领导国家政权，责任政治说到底就是政党要对国家政权的组织和领导负责。政党的基本生存准则就是执掌政权。这是政党政治的共性。在西方，政党的主要目的是通过竞选取得议会多数，在议会中开展党的活动，并进而控制行政权和司法权，实现党的政治纲领。与西方一样，中国也实行政党政治。但在现阶段的中国，中国共产党是中国的执政党，其他党派是参政党。这是中国执政党的个性。在中国，党权对政权的核心作用更为深刻而广阔。其次，党权是民权的实现形式。从本原意义上说，政党是人民基于结社权这一基本人权而组成的政治性团体。因此，任何执政权力都不具有天然合理性。政党取得执政权乃是基于人民的同意和授权。 政权是实现党权和保障民权的制度形式。政权的存在应该是人民行使权利的逻辑结果并以保障民权为其存在的惟一目的，政权也应该体现党的意志和要求。政权只是集中了公民交出的部分权力而非全部，即使是这集中起来的部分权力也是为了更有效地保护民权。因此，在这种国家建构中，政权不过是从民权这一本体出发所选择的一种方式。方式只能服从本体，本体永远处于至上。所以，政权作为处理公共事务的权力，一旦与民权相左，就应受到有效的遏制。但另一方面，民权和党权也必须通过政权这一程序性的措施加以落实。否则，国家会演变成无政府主义和法西斯主义。从某种意义上说，党权和民权通过政权加以实现的过程是为了解决它们的程序合法性。 民权是党权和政权的基础与目的。从本体论的角度看，人民主“权”既指人民主“政权”，也指人民主“党权”。人民是党权和政权的主宰者而不是参加者，它所享有的基本政治权利是“主政权”而不是“参政权”。在任何一个国家中，民权始终或应该始终处于本体的地位，它绝对大于政权和党权。党权和政权都来源于人民的授权，其存在的目的都是为了保障民权。离开了这两者的党权和政权必然是专制的，也必然是不能长久的。党的执政地位不是与生俱来的，也不是一劳永逸的。人民只有从根本上保留这种对党权和政权监督控制的权力，才能有效地保障国家机关及其工作人员行使权力的合法性和正当性。[7] 由此可见，依法执政的理论基础在于：第一，在实质意义上，依法执政主张确定党权、政权与民权的合理边界，强调党权是民权到政权的中介。在我国，人民主权的原则是宪政的核心原则，宪法对此有明确的规定。但是，“人民”与其所“主”之“权”之间存在着巨大的理论距离和实践距离。在这种情况下，党权就必然地成为缩短这一距离的正当选择。提出依法执政表明，中国共产党正力图从民权与政权之间的中间连接点上进行突破，以实现中国政治文明的现代化。第二，在形式意义上，依法执政主张党权、政权和民权的合法边界，强调各自的非绝对性，它们都必须受到法律的规范。

发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标。《意见》指出，新世纪新阶段，广东省党的执政能力建设在实践中坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一方面，与发展社会主义民主政治的要求不完全适应。如对社会主义民主政治的许多规律性问题缺乏深入研究，对现阶段如何把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来，缺乏足够的配套措施和有效机制。一些领导干部民主与法制意识不强，尤其在如何扩大基层民主、化解和调处社会矛盾、完善社会管理和维护稳定、推进依法行政和司法改革等方面，与形势发展要求不适应。党内既存在民主不够的问题，也存在集中不够的问题，等等。增强发展社会主义民主政治的能力，建设法治社会，必须根据党的十六届四中全会的精神，结合我省实际，坚持科学执政，实现民主决策、科学决策；坚持民主执政，推行社会主义民主制度化、规范化和程序化；坚持依法执政，提高依法治省水平；发展基层民主，保障人民群众依法行使民主权利。 　　坚持科学执政、民主执政、依法执政 　　把坚持科学执政、民主执政、依法执政作为一个整体与执政联系起来，并且作为执政党建设的目标之一鲜明地提出来，在党的历史上还是第一次，这是我们总结党执政成功经验的必然结论，也是新形势下我们党更好地执政的根本要求。科学、民主与法治，是人类认识世界和改造世界的重要成果，是社会文明进步的重要标志。科学执政，就是要按照科学的思想、理论和科学的制度和方法来执政，进一步认识和把握共产党执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律，把加强党的执政能力建设建立在更加自觉地运用客观规律的基础上。民主执政，就是要坚持为人民执政、靠人民执政、支持和保证人民当家作主，坚持和完善人民民主专政，坚持和完善民主集中制，以发展党内民主带动人民民主，巩固和壮大最广泛的爱国统一战线。依法执政，就是要紧紧抓住制度建设这个具有根本性、全局性、稳定性、长期性的重要环节，坚持依法治国，领导立法，带头守法，保证执法，不断推进国家经济、政治、文化、社会生活的法制化、规范化，从制度上、法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施。科学执政、民主执政、依法执政，是党的执政方式的三个基本要素，科学执政是基本前提，民主执政是本质所在，依法执政是基本途径，三者相互联系，有机结合，辩证统一，构成我们党执政方式的基本理论框架。科学执政、民主执政、依法执政的提出，表明我们党对执政方式的认识有了新的深化和拓展，对于我们坚持和完善党的领导方式和执政方式，具有重大的指导意义。 　　党的领导是人民当家作主和依法治国的根本保证 　　《意见》根据十六届四中全会精神，结合广东省实际，从改革和完善党的领导方式、决策机制、科学规范党政机构设置等方面提出了加强党的领导的改革措施。一是要按照党委总揽全局、协调各方的原则，改革和完善党的领导方式，发挥党委对同级人大、政府、政协等各种组织的领导核心作用，发挥这些组织中党组的领导核心作用，并支持各方独立负责、步调一致地开展工作。二是要科学规范党政机构设置，完善党委常委会的组成结构，适当扩大党政领导成员交叉任职，减少领导职数，切实解决党政领导成员分工重叠问题，撤并党委和政府职能相同或相近的工作部门。建立健全同级党委、人大、政府和政协的秘书长联席会议制度，加强党委、人大、政府和政协之间的干部交流，增强党和国家机关的活力。三是要增加决策民主化的透明度，改革和完善重大决策的规则和程序，建立健全公众参与、专家论证和决策机构决定的机制。决策机制改革的总目标，是形成并完善深入了解民情、充分反映民意、广泛集中民智、切实珍惜民力的决策机制。明确指出，凡属党组织工作中的重大事项，应听取广大党员的意见；凡涉及经济社会发展全局的重大事项，要广泛听取社会各界的意见；凡涉及公民、法人或其他组织切身利益的重大问题，要向社会公告和听证；凡涉及专业性技术性强的事项，要认真听取专家意见或经专门研究机构充分论证。并强调，要推行和扩大决策的投票表决制、民主制，落实决策责任追究制。四是按照决策、执行和监督相协调的要求，建立健全决策讲科学讲民主、执行讲效率讲效益、监督讲到位讲实效的各项措施，加强对权力运行各个环节的监督，保证人民的权力真正用来为人民谋利益。 　　人民当家作主是社会主义民主政治的本质要求 　　共产党执政就是领导和支持人民当家作主，最广泛地动员和组织人民群众依法参与管理国家和社会事务，管理经济和文化事业，维护和实现人民群众的根本利益。《意见》根据党的十六大和十六届四中全会精神，强调要健全制度，丰富民主形式，扩大公民有序的政治参与，保证人民依法享有广泛的权利和自由。要坚持和完善人民代表大会制度，依法保证人民代表行使职权。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民当家作主的重要途径和最高实现形式，是社会主义政治文明的重要制度载体。只有保证各级人民代表大会都由民主选举产生、代表人民意志、受人民监督，才能坚持和完善人民代表大会制度。坚持和完善人民代表大会制度，更好地发挥人大及其常委会的职能作用，必须优化人大常委会组成人员的结构，精简常委会副职领导职数，增加常委会专职委员的比例，加强常委会组成人员的年轻化、知识化和专业化建设。要坚持和完善共产党领导的多党合作和政治协商制度，按照自觉、主动、探索、提高的要求，充分发挥人民政协的政治协商、民主监督和参政议政作用。要拓宽民主党派、工商联和无党派人士参政议政渠道，巩固和发展最广泛的爱国统一战线。要充分发挥工会、共青团和妇联等人民团体联系广大人民群众桥梁和纽带作用，防止群团组织机关化和脱离所代表群体的倾向。要发展基层民主，组织和引导公民有序的政治参与，依法保障人民群众的知情权、参与权、选择权和监督权，保证人民依法实行民主选举、民主决策、民主管理和民主监督，调动基层群众依法参与民主实践的积极性。如健全基层自治组织和制度，完善村务、厂务和政务公开制度。完善村（居）民自治，形成村（居）党组织领导的充满活力的村（居）民自治机制；推进城市社区建设，形成管理有序、民主文明的新型社区；完善企事业单位职工代表大会制度，依法保障职工的合法权益，等等。要创新和拓展基层民主形式和内容，重视把人民群众成熟的民主实践和经验制度化、规范化。 　　依法治国是党领导人民治理国家的基本方略 　　依法治省，是依法治国方略在广东省的具体实施。只有坚持依法执政，提高依法治省水平，才能保证党在宪法、法律范围内活动；才能保证国家权力机关严格依法运作，行政机关依法行政，司法机关公正司法，全社会依法行使权利、履行义务。只有坚持依法执政，提高依法治省水平，执政党的活动才能适应市场经济活动市场化、法治化的内在要求，在法制的范围内不断提高驾驭社会主义市场经济的能力。只有坚持依法执政，提高依法治省水平，才能在法制的框架内解决各种问题和矛盾，善于运用法律的权利义务机制调整各种社会关系、利益关系，才能为经济社会文化事业等各方面的协调发展提供良好的环境、牢固的基础、持久的动力和广阔的空间，才能不断满足人民群众日益增长的物质文化生活的需要，才能为广东省建设经济强省、文化大省、法治社会、和谐广东以及实现富裕安康，提供强有力的法制保障。为积极推进依法治省，《意见》明确提出，党要在宪法和法律范围内活动，把党的领导方式纳入法制轨道，善于运用法律行使执政权力，实现领导方式从主要依靠政策到主要依靠法律的转变，提高依法办事能力。要支持和保证国家机关依法行使职权。加强地方立法工作，提高立法质量，防止和克服部门利益法规化。支持政府全面推进依法行政，建设法治政府。积极探索完善实体和程序公正的机制，促进司法公正与效率，增强司法活动在全社会的公信力。加强执法队伍建设，规范执法行为。要加强对执法活动的监督，增强监督的合力和实效。要把党内监督和包括人大监督、检察监督、审判监督、政府系统内部专门监督在内的国家机关的职能监督，以及政协的民主监督、民主党派监督、群众监督、舆论监督等各种监督结合起来，形成并完善纵向联动、横向配合的监督机制。要大力加强普法和法律服务工作，着力增强公职人员特别是各级领导干部的宪法、法律意识，带动全社会营造知法、守法和用法的良好社会氛围。（总策划：杨兴锋 文建明 撰稿：中共广东省委九届五次全会文件起草组）

法治的自治基础与自治的法治保障 姜明安 最近，长春亚泰足球俱乐部有限责任公司因不服中国足球协会对其作出的处罚决定，向法院提起行政诉讼。这一事件引起了法学界、法律实务界的广泛争议：足协，作为非国家行政机关的社会自治组织，能否成为行政诉讼的被告；其对组织成员行使管理权力的行为是否应受法治原则的拘束，是否可受司法审查？这一争议不仅涉及足协和其他行业协会，以及整个社会自治组织的性质和法律地位，而且也涉及到某些更深层的其他理论问题： 首先，社会自治组织（如足协、其他单项体育协会、其他行业协会，如律协、医协、消协，以及基层群众性自治组织，如农村村民委员会、城市居民委员会等）存在的理论根据。按照传统的民主理论，民主国家的主权属于人民，人民选举代表组成人民代表机关（议会），人民代表机关产生政府并授权政府行使国家管理权。这种民主（议会民主）相对于专制制度，自然是伟大的进步，但是这种民主也有着某些重大缺陷，正是在这种情况下，新的民主（参与民主）理论产生了。新的民主理论认为，人民主权不能完全委授人民代表机关行使，社会管理公权力也不能完全委授政府行使。人民选举代表组成人民代表机关，只是将其权利的一部分转让给代表机关和通过代表机关转让给政府，人民自己仍保留着大部分权利。一方面，人民随时可通过多种方式、多种途径（如直接草拟和提交立法议案、参加国家决策和具体行政行为的讨论、听证、举行重大事项的全民投票等）参与国家管理；另一方面，人民可通过建立各种社会自治组织和自愿转让部分权利给这些组织（这些组织可能是行业性的，也可能是区域性的，包括地区性和全国性的，还可能是国际性的），使之承担部分社会管理职责，行使部分社会公权力。 既然社会自治组织的存在和发展是必然的，由其行使部分社会公权力是现代民主的要求，那么，它与国家行政机关行使公权力有什么区别呢？它的行为（特别是对组织成员的管理行为）和活动（特别是依法律、法规授权或行政机关委托行使公权力的活动）是否要受国家法律和法治原则的拘束呢？如果其成员或社会其他组织、个人对其行为的合法性产生异议，是否可请求法院对之进行司法审查呢？在法治国家的条件下，这些问题的答案应该是肯定的。这是因为：第一，人们在一定的共同体（主要指国家、也指地区、地球）内生活，必须受一定的共同规则（法律是最基本的共同规则）约束，否则即无法共处。社会自治组织虽然主要根据其内部共同规则（组织章程等）活动，但它们也必须同时遵守作为外部共同规则的法律；第二，社会自治组织成员（个体或团体）无论是向国家、政府转让权利，还是向自治组织转让权利，其生命、自由、财产等基本权利都是保留而不可转让的，这些权利除依法律加以剥夺或限制外，是永远受法律保护的，无论是政府侵犯这些权利，还是社会自治组织侵犯这些权利，被侵权者都有权请求法律救济（包括司法救济）；第三，在现时政治国家存在的条件下，社会自治组织的自治只能是相对的，不可能完全排除国家的管理和监督，更不能完全拒绝国家司法的管辖，否则，国家的法制统一和政治统一不可能实现；第四，根据现代民主理论，自治与法治的关系应该是：自治是法治的基础，法治是自治的保障。自治意味着人民通过各种自治组织自己管理自己，维护自己的权利和利益，不同行业、不同阶层、不同利益团体的个人不形成自己的组织，其意志和利益就难以在法律中得到反映和体现。对于现代国家来说，不建立和发展代表不同行业、不同阶层、不同团体利益的自治组织，法治就缺乏民主基础。 自治必须有法治保障，社会自治组织的行为必须受法治原则拘束。但社会自治组织毕竟不同于政府行政机关，它们是由组织成员通过协议自愿和直接组织起来向成员提供某种内部“公共物品”的公共体，它们的活动和行为主要受组织成员达成的共同协议（组织章程及各种相关规则）而不是法律的拘束，否则，就不成其为“自治”，就失去了自治的特色和优势。法治原则对社会自治组织（特别是其管理行为）的拘束主要表现在下述方面：其一，社会自治组织只能在自治范围内行为和活动，除非有法律、法规授权，不能对外部相对人实施管理行为和采取行政制裁性或强制性的措施；其二，对内部组织成员的基本权利和自由不能加以限制或剥夺；其三，对内部组织成员做出不利行为，要遵循正当程序。所谓“正当程序”，包括告知理由、根据；听取陈述、申辩；必要时应相对人要求举行听证；行为实施者与处理事项有利害关系应予回避；对相对人给予事后救济机会等；其四，内部组织成员或外部相对人对社会自治组织的管理行为不服，认为违反法治原则的上述要求，可向法院请求司法审查。当然法院司法审查通常只限于对社会自治组织行为是否遵守法治原则基本要求的审查，即是否滥用和超越自治权，是否侵犯组织成员基本权利和自由，是否遵守正当程序，而不应涉及一般自治范围内的事项，更不应涉及自治组织处理决定对事实的认定、评价及其合理性，除非其认定、评价完全不是根据正常的技术标准，而是滥用权力（主观武断、以权谋私、打击报复等）所为，以致显现出明显的不合理。 由此可见，足协是可以被诉的。如果足协不能被诉，那么其他单项体育协会，其他行业协会，如律协、医协、消协等，以致所有社会自治组织，也同样不能被诉，这显然是与法治原则相悖的，这是一方面。另一方面，法院对足协行为的司法审查应该是有限的，即主要限于正当程序审查，否则，即与社会自治原则相悖。

1司法能力，人民法院的司法能力是党的执政能力的重要组成部分，人民法院要将加强党的执政能力建设的决定落实到具体工作中，就是要不断加强人民法院的司法能力建设。人民法院是党领导下实施依法治国方略的重要载体，是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量，是党通过司法途径保持同人民群众血肉联系的桥梁和纽带。其司法能力如何，直接关系最广大人民的根本利益在司法活动中能否得到有效维护，直接关系改革发展稳定的大局，直接关系党的执政基础的巩固和执政能力的提高，也直接关系人民法院的整体形象和社会公信度。 司法能力实际上是从中国国情出发，在司法体制不变的情况下，遵循法院和执行工作的规律，在执行活动中表现出来的本领和水平。司法能力建设分为广义和狭义之分，加强司法能力建设的终极目标就是维护社会的公平与正义。司法能力建设的广义是体现在法院上，狭义是体现在个体法官上。广义的司法能力，就是要提高法院的核心竞争力。核心竞争力可分为：一是领导能力；二是管理能力；三是职业能力；四是保障能力。领导能力包括：① 决策能力，就是提高科学决策、依法决策、民主决策的能力；② 用人能力，就是用公平的标准、用公开的程序来选人用人；③ 协调能力，就是化消极因素为积极因素，优化法院内外、上下、左右的环境。管理能力，就是通过制度建设实现规范化管理，通过标准化建设实现质量化管理，通过信息化实现科学化管理，通过法院文化建设实现人性化管理。职业能力，就是提高法院管理人员、执行人员、技术人员和其他人员的素质。保障能力包括：经费、执行和办公场所、现代化的办公设备保障等。狭义上的司法能力，就是要提高裁判的公信力。裁判公信力可分为执行能力、执行辅助能力或者是支持能力。公信力体现在两方面：一是法院内部，如何解决好上下级法院之间对发改案件的认识差异；二是当事人对裁判的认可程度。目前，群众对法院的认知主要在以下方面：一是方便性。老百姓到法院，各方面设施、服务方便不方便。二是公平性。群众到法院旁听或参与诉讼，能否得到平等的对待；三是效率性。如开庭时间是否准确，结案时间是否及时；四是公正性。当事人对裁判的结果认可不认可；五是执行。特别是对于执行不能的、无执行能力的案件，如何向当事人进行解释；六是法官形象。法官衣着不整、说话态度生硬，这些都能引起当事人对法院的不满。对这6个涉及公信力的问题，近期我们将组织一次问卷调查。　 　司法能力是以法律知识，法学理论修养、丰富的实践经验、社会阅历和洞察力以及善于将实践经验升华为行动指南的自觉性为基础的。司法能力可以理解为完成司法活动所应具备的本领，包括完成司法活动的具体方式，以及顺利完成司法活动所必需的心理特征。从最广义上讲，司法能力应是公、检、法、律师等机构和人员依法办案的本领。从广义上讲，司法能力系指人民法院及其工作人员的执法本领。从狭义上讲，司法能力指法官依法处理各类案件，解决涉案纠纷的本领。法官的司法能力和法院的司法能力的关系。我认为，法官的司法能力主要包括实体和程序两方面的本领，主要是认定事实、适用法律的本领以及依照法定程序处理案件的本领。对于依法认定事实和适用法律的问题，刚才有的法官已经进行了详细的论述，不再赘述。如果法官的司法能力强，那么他的办案效率就高，裁判的公信度就高，正义实现的可能性就大，从而法院的司法能力就强。反之，如果法官的司法能力低，则难以保证裁判的公正与效率，法院的司法能力就低。可见，法官司法能力的高低在很大程度上决定着法院的司法能力。但是，法院的司法能力不是法官司法能力的简单相加得出的和，其中管理的作用不可忽视。正确、科学的管理可以使法官的司法能力形成合力，正如刚才主持人所说的“管理出效益，管理出竞争力。”我认为，管理还可以出司法公正。对司法能力的通常是狭义理解，即：“法官在司法活动中应当具有的认识、了解、分析、解决或确认与法律关系密切的事实纠纷和性质的基本素质和基本能力。”在这里，我们对司法能力这一概念作了一个广义界定，即指法院作为一个整体，完成国家执行活动这一司法职能所应具备的本领。司法能力是一个综合系统的概念。司法能力包括人员、物质。从人员建设的角度看，其构成要素也是复杂的，其中最主要的要素有四个，即：执行能力、执行协助能力、执行辅助能力和执行保障能力、执行能力。可见，法官司法能力的高低在很大程度上决定着法院的司法能力。但是，法院的司法能力不是法官司法能力的简单相加得出的和，其中管理的作用不可忽视。正确、科学的管理可以使法官的司法能力形成合力，正如刚才主持人所说的“管理出效益，管理出竞争力。” 司法能力是党的执政能力建设的重要组成部分，是党领导下实施依法治国方略的一部分，是党通过司法途径保持与人民群众血肉联系的重要纽带，也是建设民主政治、法治经济、和谐社会的重要保障。因此，只有增强司法能力，才能满足党加强依法执政能力建设的需要。 是维护公共安全和社会稳定的大局的要求。是妥善化解社会矛盾，构建社会主义和谐社会的目标的需求。只有坚持以人民群众的根本利益为出发点和根本点，将公正司法的原则与司法为民的要求有机结合起来，将法律条文的外延与立法精神的内涵有机结合起来，将维护法治的使命与服务大局的宗旨有机结合起来，全面增强司法能力，才能有效地调处好这些错综复杂的纠纷，确保社会的整体协调与和谐。司法能力归根到底就是人民法院在执行活动中正确适用法律、妥善调处各类社会纠纷，有效发挥惩治犯罪、化解矛盾和维护稳定的职能作用，为实现国泰民安、政兴人和提供法治保障的才干和本领。其中包括司法决策、司法管理和司法执行等方面的能力。 人民法院是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量，能否充分履行肩负的重要职责，关键在于是否具有与加强党的执政能力建设相适应的司法能力,增强司法能力，提高司法水平是我市法院贯彻落实加强党的执政能力建设要求的根本体现实现社会主义现代化提供司法保障的根本要求! 2影响和决定司法能力的因素有哪些？ (1) 法官职业能力。加强人民法院的司法能力建设，必须全面加强执行工作，提高执行案件的能力，充分发挥职能作用，更好地为党和国家工作大局服务。这是加强司法能力建设的核心问题。一是加大培训力度。不切实提高法官的业务素质，执行工作的公正与效率就无从谈起，人民法院的职能作用就无从有效发挥。通过教育培训、业务考试、理论研讨、考察学习等形式，提高法官司法水平。即提高法官的法律适用能力、证据认证能力、、裁判文书制作能力和执行能力等，真正实现执行工作的公正与高效，维护好、实现好当事人的合法权益。提高法官司法能力，很重要的一点，就是应当要求法官自觉将执行工作置于党和政府工作的大局中予以考虑，努力为经济社会发展搞好服务，坚决克服就案办案、机械执法的思想，自觉追求办案的法律效果与政治效果、社会效果的有机统一，提高裁判的社会公信力，树立法院和法官的良好形象。执行工作是法院工作的中心，法官公正、高效执行案件的能力是司法能力建设的本质所在。 一是要有科学的司法理念或司法观。① 科学认识司法的地位和作用。“以保证司法公正为目标，逐步推进司法体制改革，形成权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制，为在全社会实现公平和正义提供法制保障。”这是党的十六届四中全会对司法工作提出的要求。所以，按照推动社会主义物质文明、政治文明、精神文明协调发展的要求，为不断提高驾驭社会主义市场经济、发展社会主义民主政治、建设社会主义先进文化、构建社会主义和谐社会、应对国际局势和处理国际事务的能力提供法制保障，是当前和今后一个时期加强司法能力建设的主要任务。② 科学确立公正司法的标准。我认为，公正司法应当是各种司法理念中最核心的理念，或者说在各种司法理念中居于最高地位。作为社会的人，或者说作为社会对司法的最高要求是司法公正，而作为法官或者说法院对司法的最高要求则应当定位于公正司法。也就是说，司法公正的理念是设定的司法应当做到什么的问题，公正司法的理念则是解决的司法应当怎么做的问题。只有做到了公正司法，才会实现司法公正。那么，究竟什么是司法公正、公正司法？恰恰是这样一个最需要首先解答的问题，却在现实中没有一个权威性的或者说标准的答案。科学确立公正司法的标准，是建设社会主义法制国家必须回答的一个庄严命题，是司法能力建设应当解决的一个历史性课题。③ 树立忠于法律的责任意识。法律虽然有消亡的那一天，但既谈司法能力建设，应当是以承认法律存在的价值为前提的。所以，司法者必须忠于法律。要有强烈的法律意识和正确的法律观念。这也是建设法制国家的题中应有之义。忠实于宪法和法律是法官职业道德基本准则之要求。同时，忠于法律，不等于无视法律之缺陷。法律作为社会的上层建筑，决定于社会的经济基础。一定社会的经济基础不是凝固不变的，而是与社会的生产力发展要求相适应，处于不断发展变化之中。法律尽管具有稳定性的特征，但最终是要适应不断发展变化的经济基础的。况且，法律本身也实际上存在着许多的技术性缺陷。尽管司法不应干预立法，但实际上司法实践是检验法律价值乃至法律缺陷的重要手段和途径。所以，司法对于实现法律修补与完善具有重要的作用，善于发挥司法的这一资源优势，也是司法者义不容辞的天职。就是“自由心证”理论，亦非“于法无据”，也应视作实现“法律完美”之以求，而非“法律虚无”之盾牌。且有名言为“证”：我坚信，全世界有一个共同的法律，那就是——良心。④ 强化自觉接受党的领导的能力。“加强和改进党对政法工作的领导，支持执行机关和检察机关依法独立公正地行使执行权和检察权，提高司法队伍素质，加强对司法活动的监督和保障。”也是党的十六届四中全会提出的要求。所以，在司法活动中自觉接受党的领导，确保党的路线、方针、政策的贯彻落实，应当视作是一种能力，是加强司法能力建设的一个重要方面。 　　　三是要有高素质的司法队伍。① 学习的能力。“学习力”是一种能力。作为一名法官，需要懂得的东西很多。要善于学习，做一名学习型、知识型法官。不仅要学习法律，而且要学习政治、经济、社会、科技、文化以及心理学、美学、逻辑学等知识，增加知识储备，优化知识结识结构，提高司法智能；② 理解法律精神的能力。同样一个案件，为什么在不同地区的法院，或者在同一地区的不同审级法院，有时会做出不同的判决？除去故意枉法裁判的因素外，对法律精神的理解不同，是一个很重要的原因。法官、法院对法律精神的理解尚且如此，那老百姓、当事人又会怎样认识和看待法律？怎能让他们建立起对法律包括司法裁判的信仰？有人提出“法官同质化”问题，我认为很有必要。从法律的普适性原理要求来说，也确实应当需要解决这个问题；③ 驾驭庭审的能力。庭审活动是提高司法透明度和裁判公信力的重要步骤。要让庭审活动成为当事人说理、讲法的阵地，学法、懂法、守法的课堂，定纷止争的场所，对庭审活动驾驭得了、驾驭得好，是一种能力；④ 辨证、质证、认证的能力。要有去粗取精、去伪存真、依靠强有力的鉴别力去认定案件事实的能力；⑤ 正确适用法律的能力。在正确理解法律精神、正确认定案件事实的基础上，如何最得体、最确切地正确适用法律，是一种能力；⑥ 制作裁判文书的能力。如何通过裁判文书这一载体的说理表达功能，让当事人赢得堂堂正正、输得明明白白，心服口服，也是一种能力；⑦ 拒腐防变的能力。不可否认，市场经济发展过程中所滋生的不良因素，也在冲击着侵袭着人民法院，法官也面临着拜金主义、享乐主义的影响和诱惑。如何拒腐防变，经得起各种不良因素的诱惑 　　　八是职业化意识。法治社会是社会分工精细化程度较高的社会状态。在法治社会中，法官“仅凭朴素的善恶感、是非观或者人之常情，可以分析一些简单的事实，但却无法对日益复杂的法律纠纷做出全面的判断。”职业化要求法官必须有丰富的法律专业知识和能力，这是法官职业化的基础保障，也是目前法官职业化所的必须首先要解决的问题。法院应当积极为法官职业化创造条件，建立良好的选人用人机制，量才使用，对法官实行职业化分工、专业化管理。完善法官专业化培训机制，注重法官专业知识的积累，尤其要注重法官专业能力的提高。法官还必须将其所具备的专门知识和能力服务于社会，服务于大众，取得社会的信任与认可，实现法官这一职业的社会价值。因此，法官应当树立起服务意识，洁身自好，正直为人，清正廉洁，秉公执法，积极为社会谋求幸福，以此获得社会的尊重，赢得应有的社会地位。最后法官还必须对社会有独到而又精髓的见解，能够通过自己的能动作为使法律更贴近现实社会，并通过司法实践促进立法的不断完善，促使法律社会化，推动社会实现法治。以上几种意识是相互依附存在的，是强化法院司法能力建设的基本保证。 3如何加强司法能力建设，司法能力建设的内涵。能力，据《辞海》解释，“通常是指完成一定活动的本领，包括完成一定活动的具体方式，以及顺利完成一定活动所必需的心理特征。”“各种活动所必需的心理特征在各人身上的发展程度和结合方式是不同的，因而能力特征也是人各不同的。能力是在人的生理素质的基础上，经过教育和培养，并在实践活动中吸取人民群众的智慧和经验而形成和发展起来的。” 司法能力建设关系到法院工作“公正”与“效率”的主题，具有非常重要的意义。正因为如此，它又是一个很大的话题。在限定的时间内，只能择其要者而谈。我发言的题目是“能力建设的概念以及影响司法能力建设的因素”。
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司法能力建设，就是要紧紧围绕为经济社会发展服务，全面做好执行、执行工作。如何提高执行能力。当然，我只是从微观的角度或狭义的概念出发来谈执行能力。法院从事执行的主体是法官，提高执行能力的对象显然也是特指法官。从宏观角度讲，把住人员进口关，敞开出口，留住人才，加大培训力度，确保法官队伍整体素质稳中有升；改革不符合执行规律要求的现行体制，为法官创造优良执法环境，等等，都是提升法官执行能力的途径和要求。但是，仅有这些还远远不够，有志于做好执行工作的法官们最少还应当具备以下几个方面的能力：一是查明案件事实的能力：①　熟练掌握证据规则；②　要高度重视生活经验的积累，在认定案件事实中避免脱离实际和违背社会常识；③准确适时地行使释明权，正确及时地分配举证责任。二是正确适用法律的能力。首先要强化学习，对法律法规吃准吃透，做到心中有数；其次要避免机械执法。这里有个认识问题必须解决。有的法官将法律当教条，认为死卡条文就是严格执法，这是在认识上步入了误区。法律的功能是什么，任何国家的法律都不可能脱离国家利益和大局，任何国家的法官也不允许偏离社会现实去孤立地司法。了解和把握国家的现实和政策，是对每个法官准确司法的必然要求。三是较强的说理释法能力。这个能力主要体现在执行裁判文书的制作水平上。要求法官能够将审理案件的心理经历和内心确信通过裁判文书准确表达出来，使当事人看得懂，易接受。提高执行工作的社会公信力。 十六届四中全会《决定》指出：必须坚持科学执政、民主执政、依法执政。这是党的执政方式的三个基本要素，三者是辩证统一的。科学执政是前提，民主执政是本质，依法执政是基础，也就是说，执政的科学性和民主性都要通过宪法和法律体现出来，建立在依法执政的基础上。依法执政加强司法能力将执政能力建设落实在司法工作中，就是要以司法能力建设来保障党的执政能力建设，党的十六届四中全会做出《关于加强党的执政能力建设的决定》，是我们党为适应新世纪日益竞争激烈的国际形势、巩固党的牢固执政地位、全面建设小康社会的一项战略举措。人民法院的司法工作是党和国家工作的重要组成部分，人民法院的司法能力是党的执政能力不可或缺的构成因素。作为人民法院，加强党的执政能力建设，就应当加强司法能力建设。下面，就司法能力建设与执行管理这一问题，结合我院的工作实际，阐述几点自己的看法。　法院执行管理工作中的司法能力建设，应当是院领导的执行宏观管理能力和法官的执行案件能力，主要包括法官的法律适用能力、庭审驾驭能力、证据认证能力、诉前和诉讼调解能力、当庭宣判能力及制作裁判文书能力等。 1、逐步培养现代思维方式。任何行业都有着其特有的思维方式，如商人、企业家，他们的思维是以最小的投入，获取最大利润；政治家的思维是政治上的利弊得失；道德家考虑的是社会个人行为是善是恶；而法官考虑的应当是行为人的行为是合法，还是违法。 这是因为诉讼中，法官的主要工作就是认定事实、适用法律、做出裁判。法官处于中立的地位，超脱于原告和被告。在办案中，法官会将一个特定的具体案件置于整个社会的宏观背景之下，来考虑案件的处理，适用法律。当法律的规定存在自由解释空间时，法官的解释将是基于一种中立的解释。这就要求法官必须具有独立意识、特定的思维方式和缜密的思维能力；要清醒冷静，远离浮躁，不能被世俗和功利冲垮理性、冲昏头脑，他不应是公众人物，但应当力争成为社会知名人物，法官必须面对现实，相对保守，拒绝浪漫，冷眼看世界，始终关注司法实践中最迫切需要解决的问题，为案件的成功处理寻找答案。法官工作必须以法律为工作基础，以判例为参考，思索如何将法律理论与法律条款适用于个案，完成事实与法律的逻辑连接。 2、树立崇高的法律信仰。法律信仰是法官最基本的价值理念。在法治社会中，法律是经济活动，是人民权利和社会秩序最可靠、最有力的保障，对法官来说，不仅是谋生的手段，更重要的是为之献身的事业。法官作为法律的实施者，其职责就是运用现行法律，解决现实中存在的问题，定纷止争。所以法官必须真正从内心忠实于宪法和法律，自觉维护法律的尊严，绝不能嘲讽法律，切实做到有法必依、执法必严，违法必究，依据法律认定的事实，准确地作出裁判。在办案中牢固树立强烈的事业心和责任感，尽职尽责。即使法律存有缺陷与漏洞，法官也只能运用法理、经验和智慧，去妥善解决纠纷，填补法律漏洞。 3、要提高执行技能。法律没有真理，只有公理。法官不应当成为办案的机器，而应当成为具备丰富社会经验和对社会现实有深刻理解的人。因为法律是一门实践科学，法官审理案件，不仅需要法律规则，而且需要综合把握案件的本质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利害关系进行比较衡量，做出实质判断。所以法官必须具有广博的法学理论知识和司法实践经验，以及驾驭庭审活动的能力等，这就要求法官必须不断地刻苦学习，精研法理，汲取新知识，在具备高度的法律专业技能的同时，还必须全面掌握执行工作所涉及的学科领域的知识，并不断地运用这些知识研究和解决问题的能力。只有这样才能在处理案件时明辨是非，透过表面看本质，把握住法律真实，追求客观真实，在此基础上做出公正裁判。 　　 何为司法能力建设的内涵及构成？大家仁者见任，智者见智，从不同的角度谈到 ——影响司法能力建设的因素遍，有法院司法能力建设的客观因素；也有司法能力建设的主观因素。 1.专业法学修养，具备法律专业知识是从事法律工作的基础。在法律高度发达的现代法治国家，要求法官首先要具备丰富的法律专业知识。是司法能力的基础。能加深法官对一些重要法律原则的理解和适用能力。掌握法学理论能从各个方面武装法官，使其灵活应对复杂的问题，从而提高司法效率，确保司法公正。英美国家的法官，不仅要有较深的司法实践经验，还要有较深的理论功底。 2.良好的政治素质是司法能力具有的保障。良好的政治素质对法官的司法能力具有保障作用。实践中，相当部分的司法不公现象的发生不是由于法官的法律知识不多，法学知识不够，而是由于其缺乏良好的政治素质，忘记了全心全意为人民服务这一宗旨，错位了个人利益与集体利益、国家利益的关系，经受不住拜金主义、个人主义、享乐主义的冲击。在利与义的关系上，重利轻义；在情与法的关系上，为情所动，枉法裁判。 　　法官在执行中的独立没有得到切实保障。1987年8月，联合国通过的《世界司法独立宣言》草案第2条指出，每个法院均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下对案件秉公裁判。其第3条又规定，在做出裁判的过程中，法官应对其司法界的同等和上司保持独立。司法系统的任何差异都不影响法官自由地宣布其判决的权力。马克思也早就说过：“法官除了法律以外，没有任何别的上司”。我国《法官法》也做出了法官独立执行的规定。这说明司法独立的核心是法官独立，法官司法能力发挥的好坏在一定程度上取决于法官是否真正独立。 　　司法能力建设，应当是法官执行案件能力，主要包括法官的法律适用能力、庭审驾驭能力、证据认证能力、诉前和诉讼调解能力、当庭宣判能力及制作裁判文书能力等。 　　 司法能力建设是一项综合性的错综复杂的社会工程，包括宪政、立法、国家司法体制、社会环境等多方面的因素。从司法专业化——法官职业化的标准方面谈一下司法能力建设问题。美国著名法学家德沃金曾经说过：法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。司法能力建设与司法专业化是分不开的，司法能力建设必须有司法专业化做基础。中国市场经济的发展，必然要求司法的专业化，司法专业化的过程实际就是司法能力建设的过程。 从法官职业化方面进行我国的司法能力建设，对于法院甚至对于整个社会是一个重大的课题。现代法律的发展和现代法治程度的进步要求一个职业伦理和专业能力两方面高素质的法官群体。 第一方面，加强职业伦理建设。所谓职业伦理，是指作为一个法官所必备的公正、诚信、廉洁的品质、独立、效率、博爱、人权的意识、耐心、宽恕的态度以及与内外部的关系等素质标准的总和。“徒法不足以自行”，任何完好的法律，都是人去执行和完成。法官作为社会公平与正义的终端维护者，社会公众对其的道德素质期望更高，要求也更高，人们往往把法官看作是公平正义的化身，良知的守护神，公众可以忍受一个无德的商场售货员，却不可以忍受一名无德的法官。法官至上是法律，法律至上是民心。法学家张志铭说：“法律职业道德是法律职业的一个构成因素缺乏对法律职业道德的认知，就算不上法律职业的一员；没有法律道德的支撑，就构不成一个健全的法律职业。”法官处于一种特殊的地位，受到来自各方面的诱惑很多，西方国家的法律没有申诉再审程序，如何来保证公正司法？一是机制，二是法官的良知、良心和法官的价值追求，不是靠的高薪养廉。所以说，一名具有司法良心的法官，一要忠诚宪法法律，具备先进的司法理念，要有不同于普通人的法律至上的理念，时时刻刻维护公平、正义，体现高效、文明；二要真正做到慎独，清正廉明，奉公守法，不为金钱、物质、美色所诱惑，刚正不阿，铁面无私，不徇亲情、友情，不畏权势；三要有良好的品行，具有严肃的审美情趣，作为权威、正义的化身，应尽可能地避嫌，即避开社会公众对其可能产生的合理的怀疑。 第二方面，努力提高法官的专业能力。所谓专业能力，是指职业化法官所应必备的法律专业知识、法律实践经验以及利用这些知识、经验从事司法工作的能力。专业能力包括三个方面：一是法律专业知识；二是法律实践经验；社会生活经验，亦即平常所谓“常理、常情、常识”(经验规则)，法院执行案件，应先认定案件事实，然后运用法律规则。法官于事实认定时，常常直接依据经验规则，而不待当事人举证。通常我们讲“年长＋精英”的法官，讲资深法官，资深指的就是经验。一名优秀的法官一定是来源于法律实践中的，经过实践经验积累的，是经过大量执行实践历练的，具备较强的法律适用能力，而且这种运用法律规定和程序判断是非的能力，要达到运用自如、练达娴熟的地步。法律实践是法律工作者成为职业法官的必经途径。法律本身是社会发展规律的反映，是抽象化的社会发展规律。司法工作者处理的是形形色色的社会法律问题，社会生活的丰富复杂决定了社会法律问题的复杂，没有实践经验的法律工作者只会生搬硬套法律条文，甚至断章取义，钻“牛角尖”，不能真正体会法律的精神实质和内在理念，不能把学到的法律专业知识灵活自如地、恰当地运用到社会法律问题上去。只有具备丰富的法律实践经验，且能够把理论与实践相结合的人，才能够成为合格的职业法官。 三是司法业务技能。所谓司法业务技能，也就是法律适用能力，是法官把法律规定适用于具体的案件，解决社会实际法律问题的综合能力。法官的司法业务技能可以用一个公式来表示，即“司法业务技能＝天赋＋法律专业知识＋法律实践经验”。法律专业知识和法律实践经验的重要性前面已作出论述，至于天赋，我们不应过多的估价其作用，但是我们也不能忽视智力等天赋因素的基础性地位，必须科学地界定职业化法官的天赋条件，以及如何准确地测验这些天赋条件。司法业务技能是法官从事司法工作的综合能力，作为一名法官，是否能够胜任这一职业以及是否能够出色，关键在于司法业务技能，司法业务技能提高了，必然能够提高个体的司法能力，群体的司法能力才能相应提高。 最后是思维模式。作为一名法官，要具有较强的法律适用水平。行政执行涉及的法律规范层级和门类较多，立法法施行以后有关法律适用规则亦发生了很大变化，在法律适用中经常遇到如何识别法律依据、解决法律规范冲突等各种疑难问题。这些问题能否妥当地加以解决，直接影响行政执行的公正和效率。随着我国法治水平的提高和适应加入世贸组织的需要，行政执行在解决法律规范冲突、维护法制统一中的作用越来越突出。法官既是法律的维护人，也是法律的发展人。因此，对行政执行法官的法律适用能力显得尤为重要，对其应当有很高的要求。应具有理性的思维，判断事物的角度不应与常人相同。这种理性思维的特性具体包括规则性思维、程序性思维、确定性思维、平衡性思维等。规则性思维要求法官以法律规则和法律逻辑为标准，以三段论式的思维模式推出法律决定的结论，亦即法律怎么规定事实是什么根据法律规定对事实的结论是什么。程序性思维要求法官不仅追求实质公正，更要追求程序公正，法官不同于科学家或社会公众，他要追求的是法律意义上的真相，是程序意义上的真，而不以现实中的真相为最终目的。确定性思维要求法官时刻保持追求确定性的倾向，要在法定的时间内公正地审结案件，对案件做出非此即彼的确定性结论。平衡性思维要求法官以秩序为司法的基本价值目标之一，平衡各种矛盾与利益冲突，将各种利益维持在法律秩序的框架内。 　　许建祥(东营中院立案庭副庭长) 对于法官的司法能力，目前有各种各样的解释，有的说是适用法律的能力，驾驭庭审能力，文书撰写能力，解疑释惑使当事人息诉服判的能力，运用现代科学技术能力；有的说是解释法律、运用法律的能力；发现客观真实与法律真实的能力；正确应用司法程序，解决法律争端的能力；运用执行职能息诉止争，调解人民内部矛盾的能力；充分发挥执行职能作用，为党和国家大局服务的能力等等。由于所站的角度不同，所以对法官司法能力的分析也就不同。 《决定》把党的执政能力归结为：驾驭社会主义市场经济的能力，发展社会主义民主政治的能力，建设社会主义先进文化的能力，构建社会主义和谐社会的能力，应对国际局势和处理国际事务的能力。法院的司法能力建设，从宏观方面而言，要为这“五个能力”建设服务，要更加自觉地接受党的领导，更加坚定地依法独立行使执行权，更加积极地为在全社会实现公平和正义提供法治保障，从而增强党的执政能力，巩固党的执政基础。从微观方面而言，法院的司法能力建设大致体现在四个方面： １、执行能力建设。执行工作是法院工作的中心。因此，执行能力建设是最为重要的，在当前加强执行能力建设，要关注３个要点：一是以清醒的头脑落实执行为大局服务的任务；二是以辩证的观点看清法院改革和发展中的问题；三是以务实的精神解决影响执行质量、效率、效果的“瓶颈”问题。 ２、执行能力,法院也是有限法院，我们不可能超越法律，也不具有化解所有矛盾的“超能力”；二是我们应当在法律框架内依靠各方面的合力，尽我们的全力去化解诉讼矛盾，力求做到案结事了，为构建社会主义和谐社会作贡献。 ４、司法创新能力建设。司法创新能力是法院发展的灵魂，司法体制改革是政治体制改革的重要组成部分，法院要在党的领导下积极推进司法体制改革，不断激活我们内在司法创新的活力。 人民法院是党领导下实施依法治国方略的重要载体，是党通过司法手段管理国家和社会事务的重要力量，是党通过司法途径保持同人民群众血肉联系的桥梁和纽带。其司法能力如何，直接关系最广大人民的根本利益在司法活动中能否得到有效维护，直接关系改革发展稳定的大局，直接关系党的执政基础的巩固和执政能力的提高，也直接关系人民法院的整体形象和社会公信度。
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三、不动产物权登记的立法模式 　　不动产物权因法律行为而取得、设定、变更及丧失都可以称为依法律行为而发生的物权变动，并应当在登记机关依法进行登记。而对登记的模式各国立法例主要有三种做法： 　　1、实质登记主义制度，也称登记要件主义，即不动产物权依法行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效；同时，还必须有物权变动的“合意”登记，并承认物权变动的无因性。 　　2、形式主义登记制度，也称登记对抗主义，指的是登记对不动产物权变更的行为，只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。 　　3、债权形式主义登记制度，也称意思主义与登记或交付相结合，即物权因法律行为发生变动时，除当事人间有债权合意外，仅需另外践行登记或交付的法定方式，即发生物权变动的效力。本文建议，鉴于我国不动产交易市场的现状，以及执法人员和相关人员的实际从业水平，在初始登记时采取登记生效主义制度，而在此后的转移登记则采取登记对抗主义制度。 　　四、不动产物权登记的效力 　　不动产物权登记的效力，指的是登记这一法律事实对当事人的不动产物权所赋予的实际作用。就其不动产物权登记的具体效力而言，主要有如下几项： 　　（1）物权变动的根据效力。依法理，不动产物权因法律行为发生的变动，包括设立、转移、变更和废止等，只能在登记时发生物权变动的后果，不经登记，法律不认可发生了物权变动。 　　（2）权利正确性推定效力。指的是从不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确不动产物权，并依法予以保护的权利。不动产登记的物权应该与实际的不动产物权一致，这是正常不动产循序的基本要求。但是，不动产物权登记具有推定正确的效力，依法理只及于善意第三人，而不及于对登记物权有过错的权利人，以及恶意第三人。 　　（3）善意保护效力。即对信任不动产登记簿记载的权利为正确权利而取得该项权利的第三人，法律认可其权利取得有效而予以保护的效力。物权公示的善意保护的效力在不动产登记上表现得至为明显。因为登记有这一效力，故当一个无权利人登记为某项不动产物权人时，善意第三人也可以从其手中依法获得该项物权，这即是所谓的“从非权利人处取得”制度。 　　（4）风险警示效力。即对各种物权变动均应纳入登记，将各种物权的排他效力通过不动产登记簿的记载予以明确明示，以达到告诫物权相对人存在不动产交易风险的效力。这一点在不动产抵押制度中显得非常重要。 　　本文认为，我国制定的物权法，在借鉴外国立法先进经验的前提下，应注重结合我国实际情况，正确取舍立法原则和内容。 http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2002-06/09/content_38046.htm 　 添加时间：2002-6-10 来源：法制日报2002年6月9日 阅读463次

物权行为理论适用房地产交易问题研究 -------------------------------------------------------------------------------- http://www.fdc.com.cn 2005年3月9日 　　摘要：物权行为是以设定、变动和消灭物权为目的，以交付或登记为要件的法律行为。它是与债权行为相对应的概念。物权行为理论是针对买卖、互易、赠与等交易行为提出的，它区分了物权行为和债权行为，规定了物权变动规则，旨在保护交易安全。因而，吸取该理论的合理内核对于解决房地产交易中的有关问题具有十分重要的理论意义和实践意义。 　　关键词：房地产交易、物权行为、区分原则、公示公信原则 　　房地产交易是人们对房地产转让、出租、抵押等活动的总的称谓。在我国现行土地制度下房地产交易是指以房屋等建筑物、构筑物及其占用范围内的土地使用权为对象而进行的一种商品交换活动。 　　房地产交易制度是房地产法律制度的重要内容。房地产交易是否规范有序直接关系到我国房地产市场的健康发展和社会秩序的稳定。但是我国的房地产法已明显滞后于房地产业的发展，例如立法尚不健全，房地产转让和抵押制度有待完善，法律规范缺乏系统性、协调性、科学性等。这也给法律实务带来了难度。因此，完善我国房地产立法刻不容缓。 　　物权行为是法律创造物，但它是客观存在的，是与债权行为相对应的法律行为。它规定了物权变动规则，有利于保护交易安全，维护当事人的利益平衡。借鉴该理论对于解决房地产交易中的有关问题具有重要的理论意义和实践意义。 　　一、问题的产生 　　根据我国《合同法》的规定和立法解释，合同是指债权合同，因而我国法律没有承认物权合同。 　　我国《合同法》第51条关于无权处分的规定是目前争议较大。一般认为，该条所称的“合同”是指买卖合同，即债权合同。也就是合同的成立、生效要附加一个条件，即行为人在订立债权合同时必须具有处分权，否则合同效力待定。这种观点会引发理论上和实践中的难题：即把一些本来有效的合同解释为效力未定合同。 　　另外，按照债权合同，在买卖契约中，由于法律规定买卖标的物的所有权自债权契约成立时起移转于买受人，即买受人自买卖合同成立之时起就已经取得买卖标的物的所有权，但未经登记或交付不具有对抗第三人的效力。这样在法理上就自相矛盾：既然买受人自买卖合同成立之时起就已经取得了标的物的所有权，但其取得的所有权未经登记或交付却不能对抗第三人。然而所有权是对世权，因此这显然是互相矛盾的。 　　由于立法和理论上的缺陷，在我国的司法实践中，长期存在着将登记作为合同生效要件的作法，也就是将原因行为与物权变动混为一谈。例如房屋买卖合同履行后，未向房产管理机关办理产权过户手续的，法院往往判决房屋买卖合同无效，而不是判决强制出卖人补办产权过户手续或判决出卖人承担违约责任。订立抵押权设立合同后，未向登记机关办理抵押权登记的，法院往往判决抵押权设立合同无效，而不是判决抵押人补办抵押权登记或判决抵押人承担出卖责任。其结果，往往使无辜的买受人、债权人遭受损害而得不到救济。按照物权变动与其原因行为的区分原则，未办理登记手续的，只是不发生物权变动，原因行为的效力将不受影响。因此，房屋买卖合同履行后未办理过户手续，或者判决出卖人依买卖合同承担违约责任。抵押权设定合同成立后，未办理抵押权登记手续的，只是抵押权不成立，抵押权设定合同并不无效，债权人可请求法院判决强制债务人办理抵押登记手续，或者判决抵押人依抵押合同承担违约责任。[1] 　　物权的变动通过物权行为发生法律效果。属于物权行为组成部分的交付或登记使物权的变动具有了公示的作用，而依赖该公示而取得所有权的人受公示之公信力的保护，即可取得标的物的所有权。从以上分析可以看出，否定物权行为的存在会带来理论和实践上的矛盾。 　　二、 房地产交易中的行为性质区分 　　区分原则是指在发生物权变动时，物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效分别依据不同的法律根据。在原因行为中，当事人享受债法上的权利，并承担债法上的义务；在结果行为中，当事人完成物权变动，使得物权能够产生请求权的负担行为，而能够发生物权变动效果的结果行为是处分行为。 　　区分原则在房地产交易中的运用就是要求法律上区分房地产权属和债权合同之间的关系。房地产过户登记、抵押登记、使用权登记和他物权登记实质是物权变动的一种公示形式，是法律法规中的强行法，登记使房地产权属得到确认。权属登记与债权合同的关系说到底就是物权与债权的关系，二者权能有很大差异，不能混为一谈。例如，在“一房二卖”等现象的法律实务中应严格区分标的物的移转和所有权的移转。如果买受人已实际占有使用出卖人的房屋，但还未办理登记手续，只能是说明标的物（房屋）的移转，而不是房屋产权的移转。 　　我国《合同法》第44条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”该条没有明确区分这里的登记是物权变动登记还是合同登记，由于法律法规没有在二者之间作出明确区分或者明确规定是否影响合同效力，故在现实中最易导致人们依照该条将登记解释为合同生效要件。此后，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续或者办理批准登记等手续才生效的，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后才生效的，当事出有因未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”根据这一司法解释，房屋买卖合同在房屋过户以前合同效力独立存在，并不受过户登记的影响。换言之，房屋买卖是否办理过户登记，这只决定房屋的所有权是否转移，并不能影响买卖合同的效力，更不能决定买卖合同的效力。根据我国《城市房地产管理法》第53条和《城市房屋租赁管理办法》第13条的规定，房地产租赁合同实行登记备案制度，但登记备案不是合同的生效要件。 　　此外，我国民法典草案物权法编第9条规定：“依照法律规定，土地、矿藏等自然资源属于国家所有的，可以不经登记，自法律施行之日起享有物权。除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变动、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”该条规定体现了区分原则。 　　由于我国的物权法还未制定出来，不动产登记制度尚不完善，各种规定散见于法律法规及行政规章中，比较混乱，容易使人形成“要式合同就是登记”、“不登记就不生效”的模糊认识。在目前施行的《城市房地产管理法》中，只规定了商品房预售合同应当报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案，也没有规定登记后生效。如果将过户登记作为买卖合同的生效要件，其负面效应是很大的，大量的房屋买卖合同在过户登记以前均处于无效状态，若一方不按约定履行过户业务，另一方将无法主张对方承担违约责任，只能要求对方承担并不明确的缔约过失责任，合同中的各种担保也因主合同无效而随之无效，不履行义务一方可以不受合同约束，被损害方的合法权益得不到相应的法律救济，而不履行义务一方也得不到法律的惩罚，交易安全无法保障。这与民法的一般原则是相悖的。另外，如果一个合同不是依照生效之后再履行的顺序去执行，而是在合同履行完毕之后才生效，这也不符合法理。 　　三、房地产权利变动公示公信原则 　　物权行为理论指导下的物权变动规则，被称为物权形式主义，其主要内容是仅仅有物权变动的合意是不够的，对此还必须有一个外在的形式：不动产的登记和动产的交付。本文通过对不动产权利的外部公示方法（登记）的分析来揭示不动产权利登记制度的规范功能。因为物权变动的合意或意思表示主要是通过公示行为来体现，它符合人们的交易习惯。当然这里并没有否定物权合意这一私法自治的理念，而是突出公示的正确性推定效力。公示公信原则以区分物权行为和债权行为为前提，在维护原权利人的利益与交易安全之间寻求一种平衡，从而为解决理论上的悖论和实践中的问题提供一种思路。 　　物权公示原则，指的是物权的各种变动必须以可以公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示、并进而决定物权变动效力的原则。登记或交付作为物权变动的生效要件，目的主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。如果仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没有必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之间的约定足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。物权公示，对第三人来说，公示告知作用是使第三人明确权利归属的指示器。公示内容具有正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，推定公示的事实就是正确的。在完成公示行为之前，物权变动效力仅在交易当事人之间有效力，而对世人不发生效力；只有完成公示，取得表征物权的手段后，才真正使受让权利具有对抗世人效力。[2] 物权行为理论是使公示行为具有公信力的基本保障，否则公示的权利正确性推定效力将受到质疑。 　　物权公示包括行为方式（交付或登记）和静态的表征（占有状态或登记簿）。交付或登记是静态的表征手段，二者当然不能截然分开。公示原则是产生公信力的前提。物权的存在既然以登记或占有为其表征，则依赖此表征而有所作为者，纵使其表征与实质的权利不符，对于依赖此表征之人也不生任何影响，是为公信原则。 　　目前，我国不动产登记制度尚不完善，也不尽合理。我国已经颁布了一些法律法规，特别是众多的司法解释，部门规章，地方法规，对不动产转让、抵押等登记作了相互重叠、相互冲突的规定，没有统一的登记法律和登记机关。我国不动产登记法规属于行政法，而不是民法。登记制度的目的是实现行政管理，而不是贯彻公示原则。需要指出的是登记的性质并不是一种行政行为。各国的登记机关并不相同，例如，在我国是行政机关，在德国是地方普通法院系统的土地登记局，在瑞士是各州的地方法院。登记的目的只是起到公示作用，登记与行政行为并无必然联系。借鉴外国经验，梁慧星教授主持起草的物权法草案第一章第三节专设第20条规定：“不动产登记，由不动产所在地的县级人民法院统一管辖。” 　　根据有关法律法规的规定，我国的不动产登记效力主要采登记要件主义立法模式。《城市私有房屋管理条例》第6条第1款规定：“城市私有房屋的所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”我国《城市房地产管理法》第35条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章规定办理权属登记。” 《担保法》第41、42条规定，以土地使用权、城市房地产或乡镇、村企业的厂房等到建筑物抵押的应当办理抵押物登记手续，抵押合同自登记处之日起生效（合同生效的特殊情形）。从以上规定可以看出，在我国的房地产转让制度中，权属登记显然采登记要件主义。另外，在因继承、强制执行、取得时效、法院判决、添附、婚姻关系等非法律行为而引起的不动产物权变动的场合下，采取登记对抗主义。登记要件主义在法国的意思主义和德国的形式主义之间寻求折衷立场，虽然克服了意思主义的缺陷，将登记与不动产物权变动本身结合为一体，对不动产物权变动采取了公示的态度。但在法律实务中登记主义立法模式的弊端显而易见，如易助长一物多卖现象。它偏向于对原权利人的保护，却忽略了对第三人利益的关注，有损交易安全。 　　物权变动规则在不动产变动中的运用，就意味着物权变动所涉及的登记均为物权变动的公示，它只影响物权变动效力，而不影响合同效力。实际上，过户登记、抵押登记等均是权利登记，而不是合同本身的登记。这种登记只确认原权利人权利丧失，新权利人取得权利，或者原权利人的权利内容发生变化，并向新权利人颁发产权证书的过程。这种登记属于权利登记，它独立于债权合同，发生物权变动的法律效果。 　　关于房地产登记的公信力问题。德国、瑞士等国在立法中明定了登记的公信力，法国、日本等国没有规定。[3] 这种区别源于各国立法模式的不同。在我国主要有两种观点，一种认为我国房地产登记未体现公信力；[4] 另一种认为通过申请、注册、登记发证等手续实际上已承认了公信力。[5] 本文认为公信力是公示原则的应有逻辑和基本价值取向。我国《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《土地登记规则》等具体规定了房屋所有权、抵押权和土地使用权、抵押权等的登记手续、登记程序、登记机关、登记种类等。不动产登记在我国是由当事人的登记意思和行政机关的登记行为来完成的，因此它是通过法律的方式来表示权利的合法存在，这是一种客观事实，那么对通过不动产登记所表现出来的权利信赖就具有正当性。善意第三人就可以根据登记簿所表征的内容进行权利推定，从而决定与他人是否进行交易。可以这样认为，对这种善意的保护也就是对市场的有力维护。例如，最高人民法院2000年12月13日公布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第61条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的以登记记载的内容为准。”实际上本条解释赋予了抵押权登记的公信力。但是我国在采登记要件主义的立法模式下，不区分物权行为和债权行为，将物权变动效果系于债权行为，从而使交易中的善意信赖不能有效保护，公信力受到影响。因此我国应尽快完善房地产法律制度，规范房地产交易活动，弱化房地产登记的行政色彩，注重权利的保护和交易秩序的维护。为保护房地产交易的安全，物权立法应明确规定房地产登记的法律效力：发生房产产权的有效转移；推定不动产登记簿所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利；具有社会公信力，给予善意第三人以有效保护。 　　四、房地产权利变动中的利益衡平 　　无因性原则即抽象性原则，是指作为处分行为的物权行为，不问其是否基于某项有效的负担行为，而自行发生效力。原因行为的无效或者撤销不能导致转移物权的履行行为的当然无效和被撤销。物权变动是物权意思表示的结果，如果物权法上的意思没被撤销，债权法上的意思被撤销，物权已发生转移，可以借助不当得利理论来解决债权上意思表示的瑕疵引起的后果。 　　物权行为无因性对交易安全的保护是绝对的，如果物权移转符合法律规定的要件，即当事人合意加交付或登记公示行为，那么即产生物权效力，即产生对抗世人的效力。正因为如此，无因性原则成了否定论者对物权行为理论持否定态度的一个主要理由，如认为贯彻无因性原则损害了原权利人的利益等等。其实，无因性原则并不是物权行为理论的全部，而且也对原权利人进行债权保护及物权保护，如通过不当得利制度和异议登记制度达到保护的目的。无因性原则正是登记公信力的逻辑结果。 　　关于我国对无因性原则的态度。根据我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《土地登记规则》等的规定，我国房地产权属登记制度属于强制性登记，不是自愿登记，属义务规范。不登记者其权属不仅不受法律保护，而且可能受到行政处罚。登记部门对登记申请实行实质性审查，无异议时方予以登记，这也是产权的证明方式。《城市房屋权属登记办法》第37条《土地登记规则》第71条规定了注销登记和更正登记。从以上可以看出，这些条文较为详细的规定了更正登记制度。这也就是要维护不动产的静的安全，保护真正的权利人。因而，这里对善意第三人的权利的保护并不明确。我国法律并未贯彻绝对的公信力，也即无因性原则。 　　另外，我国民法典草案物权法编第7条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记薄的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第12条规定：“不动产登记簿记载的事项，是权利人及其物权内容的根据。”第14条规定：“不动产权属证书，是权利人享有该物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿记载的事项一致。记载不一致的，以不动产登记簿为准。”第15条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记簿记载之时发生效力。”以上规定协调了原权利人与交易安全的保护的平衡问题。举例来说，虽然处分人没有处分权或后来没有处分权（比如原合同关系被宣布无效），但若在处分时给予受让人以有效的表征其有物权的外观（如物权登记证书），那么受让人的受让行为即为有效，他能够有效地取得物权（如房屋产权），此为保护善意第三人的利益（原权利人受到不当得利制度的保护）。但是，如果完成公示行为（登记）后，没有涉及第三人利益（比如有处分权人甲将房屋卖给乙，而乙尚未处分房屋），那么，尽管完成了公示，但这种公示不得对抗与其有直接交易关系的原所有权人。也就是原所有权人仍可基于无效或被撤销的合同要求受让人予以返还，可称为无因性原则的相对化。 　　由于物权行为无因性对交易安全的保护的绝对性，德国学说和判例提出了物权行为无因性的相对化，使物权行为效力受债权行为之影响。这些情形主要有三种：附加条件、行为统一和瑕疵一致。[6] 　　这种对无因性原则的修正旨在减少物权行为无因性的僵硬性所导致对所有权人保护的不利，也就是努力把无因性规则的适用局限于保护交易安全（涉及第三人利益）上，而不是毫无例外地适用分离原则。物权行为无因性理论相对化的目的是实现对民事法律关系的公平调整，以期能在原所有权人和第三人利益之间寻求一种平衡。但是抽象性原则的修正并不否定物权行为的独立性。由此可以说，无因性原则是一般性规定，其相对化具有个案意义。 　　参考文献 　　[1]梁慧星，为中国民法典而斗争[M]，北京：法律出版社，2002，160。 　　[2]高富平，物权法原论[M]，北京：中国法制出版社，2001，597—599。 　　[3]肖厚国，物权变动研究[M]，北京：法律出版社，2002，325。 　　[4]崔建远，中国房地产法研究[M]，北京：中国法制出版社，1995，266。 　　[5]国家土地管理局科技司，土地管理法律知识[Z]，北京：中国大地出版社，1997，109。 　　[6]王泽鉴，民法学说与判例研究[M]（1），北京：中国政法大学出版社，1999，287。 　　四川大学法学院·黄爱学 转自：法律教育网 发表评论 打印本页 发给朋友

（原载于《中国法学》2004年第5期） [1]对于物权公示的内容，我国学术界存在“物权变动说”、“物权状态与变动说”、“物权状态说”三种观点。由于就主流情形而言，物权公示基本就是变动公示，物权的享有也离不开物权的变动，物权变动的目的是为了享有，物权的享有必须以物权变动为手段，物权人享有的物权不是凭空产生的，无论是原始取得还是继受取得，都属于物权变动的范畴，所以，比较而言，“物权变动说”要更为可信。 [2]王泽鉴:《民法物权》，台北三民书局1992年版，第75页。物权公示方法与物权公示方式本质上同义。 [3] 〔日〕我妻荣:《日本物权法》，有泉亨修订，李宜芬校订，台湾五南图书出版公司1984年版，第37页。 [4]史尚宽:(物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第30页;郑玉波:《民法物权》，台北三民书局1992年第15版，第28页;谢在全: 《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社1999年版，第57页;王利明:《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第86页;梁慧星、陈华彬:《物权法》，法律出版社1997年版，第71页;张俊浩:《民法学原理》，中国政法大学出版社l997年修订版，第321页。 [5]参见孙宪忠:《德国当代物权法》，法律出版社l997年版，第83页。与此差不多的表述，还可见之于〔德〕曼弗雷德•沃尔夫:《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2002年版，第15页。 [6]参见尹田:《法国不动产公示制度概述》，载《北大法学文存》第4卷《民事责任与民法典体系》，法律出版社2002年版，第39页。由于其他许多学者观点与此类似，故而不一一引出。 [7]应当指出的是，动产物权也可以登记为公示方式，如动产抵押权公示。 [8]参见肖厚国:《物权变动研究》，法律出版社2002年版，第331页。 [9]无形物虽然也能处于被人实际控制的状态，但是，人们对于电、热、气等无形物不能占有而只能通过一定的设备实现控制，当然，这种控制也可以称为占有。 [10]应当指出的是，上述的权利推定规则是针对所有有形财产的，即包括动产和不动产。同时参见高富平:(物权公示与公信力原则新 论》，载《华东政法学院学报》200l年第5期。 [11]参见许明月等:《财产权登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第2页。 [12]这种占有加证明来向交易相对人表明拥有所有权的规则，在现今许多国家仍然通行。例如在法国、日本等不动产登记采任意制的国家，在判断出卖人是否有所有权时，可以信赖书证(合同等)判断出卖人是否享有所有权。 [13]在古代社会即存在土地造册登记制度，但主要服务于征税或行政管理需要，而不是确认法律权利。 [14] 〔日〕川岛武宜:《所有权法的理论》，岩波书店昭和34年版，第176页。 [15]尹田:《法国物权法》，法律出版社1998年版，第75页。 [16] 〔日]铃木禄弥:《物权法讲义》，创文社l994年版，第71页。 [17]参见许明月等:《财产登记法律制度研究》，中国社会科学出版社2002年版，第28页。 [18]参见孙宪忠:《中国物权法总论》，法律出版社2003年版，第224页. [19]法国先后订立(或修订)了《海上抵押权法》(1882)、《河川船舶之登记与河川抵押权法》(1917)、(航空法》(19么落)、《农业担保证券法》(l906)、《旅馆业担保证券法》(1913)、(石油担保证券法》(1932)、《收获物证券担保法》(1935)等，规定对船舶、航空机、汽车、耕耘机、家畜、农业动产、收获物、旅馆营业用具、石油、石油生产物及营业财产可以设定动产抵押权。德国先后制定《有关已登记船舶及建造中船舶权利之法律》(1940)、《船舶登记法》(1940)、《农地用具租赁人员资金融通法》(1926)等，规定对于船舶、航空机、海底电缆、农地 用具租赁人属具(牛、马、锄锹等)及营业财产可以设定动产抵押权。日本有关动产抵押的法律有《海商法》(1899)、《工场抵押法及矿业抵押法》(1905)、《农业动产信用法》(1933)、《汽车抵押法》(1951)、《航空机抵押法》(1953)、《建设机械抵押法》(1954)，其中规定，对于船舶、航空机、汽车、农业用动产、建设机械等设立动产抵押权。转引自林咏荣:《动产担保交易法新诊》，1990年版，第二章。我国《担保法》第34、41、42条，《民用航空法》第16条，《海商法》第13条也有同样的制度。 [20]虽然在典权的发展过程中，存在过以动产甚至人身(典妻雇子、典雇男女)作为典权客体的现象，但这显然与现代法律精神相违背，早就人废弃之列。 [21]参见张晋藩:《中国民法通史》，福建人民出版社2003年版，第469－470页。 [22]我国清末第一次起草民法时，误认为典权即国外的不动产质权，所以仅规定了不动产质权而没有规定典权。 [23]参见我国台湾地区民法第758条，我国台湾地区土地登记规则第108条以下。 [24]关于典权占有与登记的争议，参见拙作:《用益物权论》，湖南人民出版社l999年版，第198、199页。 [25]参见《日本民法典》第177、361条，《日本不动产登记法》第l条;[日〕近江幸治:《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第 82、83页。 [26]需要说明的是，在最高额抵押的情况下不能发行抵押证券;被发行抵押证券的抵押权也不适用《日本民法典》第378条规定的涤除制 度。在日本的实践中，抵押证券销售商并不是直接将抵押证券交给投资者，交给投资者的只是保管证(抵押权证书)，于是可能出现抵押证券的卖空或者双重买卖现象。 [27]参见陈春山:《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年版，第240页。 [28]关涛、樊静:《不动产证券化的民法原理》，载《中国法学》2002年第5期。 [29]参见高利红:《动物不是物，是什么?》，载梁慧星主编:《民商法论丛》第20卷，金桥文化出版(香港)有限公司2001年版，第287－308页。 [30]应当注意的是，珍稀动物为无价之宝，但实际上没有可交换性，人们对它们的所有往往失去了民法上的意义。 [31]当然，对于动产抵押，法、德两国的态度截然不同。《法国民法典》第2119条就明确规定:“不得就动产设定抵押权。”德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。(德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动 产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。如果涉及以工厂的机器设备设定担保，而又无法转移担保物的占有时，则只能采用让与担保的方式。参见〔德〕赖纳•施罗德:《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，载《法学家》2000年第2期。 [32]其实，大陆法系与英美法系(尤其是其中的美国法)在所有权的理念上存在着很大的差别。根据我的理解，在美国法中，所有的概念几近于享有的概念。在享有的概念下，还能将客体限定为有体物吗? [33]参见周木丹:《罗马法原论》(上册)，商务印书馆l994年版，第370页。 [34] A.L.Delalande:《营业资产用益权》，th.Bondeaux,1922，法国最高法院在有关判例中认定，在营业资产中，用益权人对于”商品”享有准用益权。J.Cocard，《股票、债券用益权》，th,Caen.1938.A .Franoon ，《债权用益权》，R.，l957.转引自尹田:《法国物权法》，法律出版社, l998年版，第358页。 [35] 《德国民法典》第l068－1084条。 [36] 《德国民法典》第1273一1296条。 [37]参见《意大利民法典》第2800一2807条;《日本民法典》第362－367条;《埃塞俄比亚民法典》第2863－2874条;我国台湾地区民法典第900－910条;我国《担保法》第75一81条。 [38] 《德国民法典》第1069条第1款规定:在权利上设定用益权的，适用关于权利转让的规定。第1274条第1款第l句规定:在权利上设定质押权的，适用关于权利转让的规定。但是，权利人在自己的权利上设定物权而必须移转权利的占有时，一方面又要保持自己对本权的权利证明，这必然造成一些矛盾。 [39]参见我国《担保法》第64、76条，我国《票据法》第35条第2款、第81条第1款、第94条第l款，最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条。 [40]参见我国《担保法》第64、76条，我国《公司法》第71条。 [41]参见我国《担保法》第64、76条。 [42]参见我国《担保法》第78条第l款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条。 [43]参见我国《担保法》第78条第3款，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第103条第3款。严格来说，我国《担保法》在此处的用语是不十分准确的，因为有限责任公司的股东用于出质的仅是其出资份额。 [44]参见我国《担保法》第79条。 [45]诚然，制度的设计也可以考虑在对指示提单变价处分时背书，但如果如此，一则对双方当事人来讲不太方便，二则如果出质人此时不愿背书就徒增麻烦。 [46]参见王利明:《物权法论》(修订本)，中国政法大学出版社2003年版，第741页;王闯:《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第236－263页。 [47]具体理由参见王利明:《物权法论》(修订本)，中国政法大学出版社岌犯3年版，第739一741页;王闯:《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第17－18页;刘雪斌:《论建立让与担保制度》，载《江西财经大学学报》2002年第6期;等等。当然，这一点现在还有较大的争议。 [48]参见〔日〕米仓明:《让渡担保》。转引自顾长浩:《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编:《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第521页。 [49]参见梁慧星等:《中国物权法草案建议稿—条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第89，777－778页。 [50]参见王利明:《物权法论》(修订本)，中国政法大学出版社2003年版，第736页;季秀平:《物权法确认让与担保制度的几个疑难问题》，载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2000年第3期。 [51]我国法学界也有人认为应将动产抵押归人到让与担保制度中。参见卉寒:《动产抵押制度的再思考—兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定》，载《中国法学》2003年第2期。 [52]如果将让与担保的标的物扩大到可以移转的财产，则建立以登记为中心、多种公示方式并存的综合的多元公示体系观点是值得采信的。参见王利明：《物权法论》(修订版)，中国政法大学出版社2003年版，第746页。 [53] 〔日〕抽木馨、高木多喜男:《担保物权法》，第591页。转引自王闯:《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000第239页。 [54] [日]慎悌次:《让渡担保的设定和意义》，第79页。转引自王闯:《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第239页。 [55]转引自吴光明:《从美国U .CC.第九章之Securied transactions看让与担保》，载《中兴法学》1992年第4期。 [56]至于有学者认为查阅登记簿困难、暴露债务人的债务情况、泄露债权人的商业信息等，我认为这些不独让与担保登记所特有，故不是让与担保登记方式的缺