确定不动产物权登记机关的理论分析 孙艳辉 编者按 随着我国物权法立法进程的加快，有关物权法立法体例的学理争论日益激烈，其中不动产物权登记机关的选择就是一项争议较大、悬而未决的问题。当前学术界和实物界普遍认 为建立统一的登记制度是制定物权法的首要任务，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为未来不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。有学者认为应由县级人民法院作为登记机关；有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文作者认为，根据物权法的原则和我国的实际情况，确定司法行政机关作为不动产物权的统一登记机关是最佳选择。文章结合实际，观点独到，论证严谨，对不动产物权登记部门的确定具有理论参考价值。 　　一、不动产物权登记制度的理论基础 　　不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的设立、变更、灭失，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上的活动，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。物权以及登记物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务；同时物权的义务人是不特定的任何人，如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。 　　从世界各国立法体例来看，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种体例。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力，也就是说登记不是不动产物权生效的要件，这种立法一般称之为登记公示主义。所谓实质主义登记，指的是不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。 　　以上两种不动产物权登记的主要差别是，形式主义登记认为依双方法律行为设立、移转、变更、废止物权时，认为该行为仍然是契约或者合同，不认为该种契约与一般债权法的契约有本质的不同，因此物权变动的双方法律行为以双方当事人意思表示一致为生效的惟一要求，这一点与一般的债权法上的合同并无区别。 　　二、从我国的实际看不动产登记机关的选择 　　我国在1949年到1956年曾建立了不动产登记制度，之后一直处于中断状态，直到上世纪90年代才得以恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。自1987年开始进行国有土地使用权有偿转让制的改革之后，我国的不动产事业有了极大的发展，但不动产的立法却相对滞后，至今没有突破改革之初借鉴香港法所确立的法律框架。根据物权公示原则，不动产的各项物权变动应当进行登记，但我国至今尚未有专门的法律予以规定，已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性和非法律干预性。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，已不能满足市场经济体制下对不动产的管理、保护权利人对未来物权的请求权和保障不动产交易安全的需要。现行的各政府部门分别作为登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能实现登记的客观、公正和法律的规范，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。 　　针对我国的不动产业发展的实际，笔者赞同我国应建立实质主义登记制度。这是基于物权的基本原则。我国未来的物权法应以物权法定原则、一物一权原则、物权行为无因性原则和公示公信原则等4个基本原则作为物权法制定的理论基础。而其中的公示公信原则无疑是不动产物权登记的理论基石。首先，物权作为一种对世权，其变动涉及的范围大，不公示难以明确物权归属，不利于保护权利人的权利。我国的由于处于经济转型时期，不动产的性质复杂，其中就有国有、集体所有、个人所有、集体或个人承包等多种形式，如不能清晰界定这些复杂的不动产性质和即时公示物权的变化，只是确认或者证明不动产物权变更的行为，没有确定其能否生效的效力，就使登记不产生公信力，仅产生对抗力，其弊端是显而易见的；其次，不动产交换要及时、可靠地将物权转移给受让人，受让人就必须对出让人的处分权进行周密详细地了解，只要出让人以合法方式证明自己有处分权，受让人即可信任其处分权，这就要求物权公示必须具有公信力和法律效力，善意受让人出于对公示的信赖，当然应当取得物权。因此就要求物权的设立、变更、终止一经公示便具有公信力和法律效力。为国家对房屋土地等重要资源实行有效控制与管理，为不动产的安全交易和有效保护当事人的合法权利提供了条件和法律保障。 　　三、不动产物权登记机关应具有独立性和统一性 　　考察各国不动产登记法可以发现，关于登记机关的选择都遵循两个规则：一是不动产登记机关的独立性。登记机关多为司法机关，而不是行政机关，如德国不动产登记由属于地方法院的不动产登记局掌管，瑞士大多由各州的地方法院负责，我国旧民法制定之时也采用由地方法院统一登记的做法，日本是法务省(司法部)和地方司法局；二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋还是其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。这一机关只能适用统一的法律，规定统一的登记效力。不动产登记机关的司法性和统一性应当说是不动产法的基本规则之一。 　　对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前理论界和实务界存在意见分歧。笔者认为应当从登记的性质、效力和法律责任三方面来考虑。 　　关于不动产登记的性质，目前大体有公法行为说、证明行为说、私法行为说三种学说。从国家对不动产管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息；第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，无疑是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且还有国家管理的公权关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。因此，物权登记不是“纯粹”的私法行为，是公法行为干预下的私法行为。要实现这两个价值，就要选择既能实现登记的独立、公正、公开，又能实现国家的管理职能的部门作为统一的登记机关。 　　关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为要增大透明度已成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。从这点上来看，由于我国的诚信体制建设和中介市场发育得不完善，事业单位或其他中介组织作为登记机关是远远达不到的。 　　从登记机关的法律责任来看，根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。 　　四、司法行政机关作为不动产登记机关的可行性 　　(一)司法行政机关具有独立性和司法性的统一 　　司法行政机关是我国重要的政府职能部门，担负着司法监督、法制宣传、管理法律服务等政府职能。司法行政机关与国土资源管理机关、建筑事业管理机关等行政部门的职责有着本质的区别，它与我国的不动产也没有权属关系，无论是对于当事人双方，还是对国家和社会公众来说，司法行政机关都可称得上民法意义上的公正的“第三方”，具有相对的独立性。随着我国政府机构改革的逐步深入和政府职能的转变，司法行政机关作为不动产物权登记机关，既能维护交易秩序，又能防止公权力对私权利的直接侵犯，是能够保障实现国家间接管理和维护交易安全的双重价值目标。因此，司法行政机关作为不动产登记机关是最好的选择。一方面它具有行政机关进行登记有其高效、高度公示的优点，其弊端也可通过技术处理；另一方面又不同于与不动产管理有权属关系的行政机关，具有司法性、独立性的特点。 　　(二)司法行政机关的体系架构和人员素质能够满足登记程序和审查的需要 　　从不动产登记的要求和分布来看，司法行政机关已形成了完整的行政体系和管理体系，有着完整的行政体系和职能。特别是近几年来，司法部进行的体制改革，已使各级司法行政机关由过去的管理型转变为服务型。随着司法行政系统信息化建设的逐步建成和“148”司法服务功能的完善，司法行政机关已形成了遍及全国、上通下达、便捷高效的管理网络和服务系统，完全能够满足不动产物权登记的要求，能够实现登记公示的准确、便捷和高效。从不动产登记的审查程序上来看，不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记，这些登记程序不是简单的“记录”和“备案”，而是蕴涵丰富的法律内容和严格法律程序的法律审查程序。我国担保法在实践过程中的弊端和问题究其原因，就是登记机关在登记过程中不能充分实现审查登记的法律化。司法行政机关是国家专门的司法监督管理机关，其组成人员大多是由专业的法律公职人员组成，而且还管理着十三万人的职业律师队伍和三万人的公证员队伍，从机关职能和人员素质来看，是完全能够满足不动产物权登记的程序需要和效力需要的。 　　(三)当事人可以获得有效的救济途径 　　我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由司法行政机关作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。由于司法行政机关特殊的“公正第三方”的地位，就使司法行政机关、国家不动产管理部门、公民、集体和其他经济组织处于同等的诉讼地位，都以平等的主体资格参与纷争的解决和参与诉讼；如果在物权法制定过程中，为了回避登记责任和国家赔偿的结果发生，可以参照法国、德国等国的立法体例和做法，把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件，这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴，同时也实现了责任和风险转移。由于公证的错误导致的赔偿结果，由公证机构或公证员承担赔偿责任。公证行业由于建立职业责任赔偿保险，完全有能力承担起这个责任。 　　(四)为建立一整套解决物权冲突规则奠定基础 　　要确立一整套解决物权冲突的规则。物权的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权，因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群，它们是物权法规制的重心。我国物权立法应配置这组权利群，协调好权利之间的效力冲突。不动产物权登记是不动产物权设立、变动的核心和生效要件，由司法行政机关这一“公正的第三方”登记，就使物权冲突的参与者和裁量者都处于平等、公正的地位，为建立和完善科学的一整套解决物权冲突规则奠定了良好的基础。 　　综上所述，在未来的物权法制定过程中，应将司法行政机关确立为我国的不动产物权登记机关，这不仅是物权法里的要求，更是我国不动产业发展实际的要求。 　　(作者系中国公证员协会副秘书长) 　　

登记在不动产交易中的问题研究 商月怀 屈文生 摘 要 登记涉及的理论和实务很广泛，在不动产物权变动中，须经登记。登记制度在不动产物权交易中，对交易的动与静的安全保护起着协调作用。登记在不动产物权变动中的效力又是公私法的交错协力。登记的公示公信原则保护了动的交易安全，登记错误则旨在维护静的权利。登记错误也因此产生了时效的问题。 关键词 登记 不动产物权 效力 登记错误 请求权时效 A Study on Registration in Real Property Transaction Abstract: Theories and practices concerning registration system are comprehensive and registration must be recorded in the course of real property title changing. Registration system plays a coordinative role to the dynamic and static safety of the transaction. The effect of the registration in the real property title changing is a unite effort of private law and public law. The doctrine of public notice safeguards the safety of transaction, while the registration mistake system protects the static right. Registration thus generates a problem of limitation. Key Words: registration; real property title; effect; registration mistake; claim limitation 在民法物权的变动中，不动产物权变动须登记，动产物权须交付。不动产物权的得丧变更，关系至巨，作为国家公权利——登记在交易过程中起到了重要的作用[1]。由于不动产物权的登记制度涉及的内容很广泛，这里围绕着以下设例，阐述不动产物权变动登记制度中的三个问题。 乙擅自将租赁的甲所有的房屋A与丙签订买卖合同，并于买卖合同成立后，进行了不动产所有权移转登记，将房屋A登记于丙的名下。 在本例中我们试提出以下问题： 1、登记制度在不动产物权变动中的效力； 2、登记错误的责任； 3、登记的请求权时效问题。[2] 一、登记在不动产物权变动中的效力 登记一般认为属于行政许可或者行政确认。登记是指行政机关为实现一定的行政管理目的，根据法律、法规和规章的有关规定，依相对人申请，对符合法定条件的涉及相对人人身权、财产权等方面的法律事实予以书面记载的行为。[3] 1、比较法研究 在罗马法及继受罗马法系国家，对不动产物权的变动，都采用不动产物权登记制度作为公示、公信原则的基础。但是，根据不同的立法背景，大陆法系的国家对登记制度采用了三种不同的模式： ○1法国主义。即登记不是不动产物权变动契约的成立或者生效要件，变动仅须当事人之意思表示已足，是否登记由当事人自主决定，若登记则仅产生对抗效力。故又称之为意思主义。在这种立法例下，债权与物权变动的意思表示合二为一，债权行为和物权行为不严格区分。此种法国的立法例，与法国当时制定民法典时，崇尚个人自由主义的思潮有关。登记作为国家的公权的行使被严格排斥在民法之外。另外日本也采用这种立法模式。 ○2德国主义。既登记是在不动产物权变动的意思表示外的法定形式，是不动产物权契约成立或生效要件。德国民法采用，又称为形式主义。此种立法例严格区分物权与债权行为（分离主义），在债权合意之外，另须作成物权合意，并且须履行一定的法定形式——登记（公示原则），始发生不动产物权的变动。此种德国立法例，与德国当时的立法背景也是相关的，德国是在继受日耳曼法和普通法的基础上，并且在历史法学派理论的影响下，于德国当时的社会经济制度背景下，借鉴了法国的民法典，制定了德国民法。尤其在不动产物权的变动上，深受日耳曼法和德国当时的社会经济制度的影响。 ○3折衷主义。既登记是不动产物权变动的法定形式，是契约成立或者生效要件，但是在物权和债权行为上不作区分。也即是只要做成一个债权契约，不须在债权行为外另作成物权行为。此种法例折衷了法国主义和德国主义，瑞士采用之。[4] 登记作为公示方式，一般会产生了公信力和推定力，但是这在各国立法例又有不同。比如日本，采用登记形式主义审查方式，登记簿上的登记一般没有公信力，虽然登记也产生推定力，但是这种推定力不影响真正的权利人[5]。而另一些法例则认为，登记簿上的登记产生了绝对的公信力，并产生推定力，以保护第三人的利益。 2、登记的效力 从以上看出，不动产登记与物权制度有紧密的相关性，物权独立性和无因性是产生分歧重要的因素。在这里，物权的独立性和无因性理论离我们的论题就远了[6]。但是，无论是否采用这种理论，就目前大多数罗马法系国家来说，在不动产物权变动中多有登记制度。在我国，不动产物权的变动也采用的是登记公示。但是，考察以上各国对登记是契约的成立要件，还是生效要件，或者对抗要件有着不同的观点。 ○1对抗要件。这种立法例为法国、日本等国家采用。登记不影响不动产物权的变动，在当事人作不作成登记，由当事人申请。但是不登记并不影响不动产物权契约的成立，只是不产生对抗第三人的效力。例如在日本，登记也不产生绝对的公信力。 ○2成立或者生效要件。这种立法例的国家有德国、瑞士等国家，我国台湾也采用这种立法例。也既是在当事人没有作成登记前，不动产物权不发生变动。只有当不动产物权进行变动登记后，始发生物权的移转，所有人始取得不动产所有权。在这种模式下，又有登记为契约成立要件说和生效要件说两种观点。生效要件说主要认为，登记系行政法上的公法行为，而契约系民法上私行为，法律行为的作成只要符合私法上的要件即可[7]。但是，在这里，生效要件和成立要件的区别意义，在物权理论下可能不大。不过为了严格的在民法贯彻公私法的传统界限，把它作为生效要件可能在理论有意义。 就以上采用不动产物权变动登记制度的国家中，大多数国家采用○2这种立法例。登记作为一种公法上的行为，具有什么样的效力？一般而言，作为国家的公权力，通常享有绝对的效力。多数国家赋予登记行为绝对的公信力，并因此在法律上产生绝对的推定力，这就是物权上公信原则[8]。其为了保护因信赖登记的第三人的利益而设。 二、登记错误的责任 登记作为不动产物权变动中的一项重要的制度，对保护不动产交易中的动的交易安全起着外部的表征作用，使当事人的交易迅速，安全，奠定了一套不动产物权的信用制度基础。但是登记也有与事实不符合的情形，既登记错误。登记错误包括登记机关的错误，也包括当事人造成的错误，以及因欺诈、胁迫、恶意串通所为的虚假意思表示。 根据有权利必有救济的原则，法律上规定一项权利（力）措施，就会设定一种预防救济的措施。为了保护真正权利人的利益，考虑到平衡不动产物权交易中动与静的安全，对于不动产物权变动中的登记错误，各国采用以下的立法例。一、事先的审查制度，比如采用实质审查登记形式；二、事后的补救措施，即是对于真正的权利人进行事后的救济。由于事先的审查制度要求实质的审查，费时费力，对于交易的迅速有影响，而且公法行为对私权有过多干涉之嫌；而事后的审查制度则更符合私法的原则。因此，大多数国家采用这种方式[9]。 登记错误的责任一般各国采用以下三种方式救济。1、国家赔偿制度，德国、瑞士等国家采用这种制度。我国的台湾也采用这种立法例。因为登记属于行政行为，按照行政程序进行救济，或者通过行政诉讼进行救济。但是在台湾，须在登记费用中提存10%作为登记储金[10]，这与下面谈到一点相似；2、保险基金制度，英、美国家采用之。既是在登记手续费用中，提取一定的比例作为保险基金的制度。3、侵权损害责任，即是由侵权行为人负赔偿责任。这是通过民事诉讼的方式救济。 各国在登记制度中的登记错误责任立法例，都是值得借鉴的模式。但是，一种制度的有效运行须与配套的制度并行，并且他的实行理由应该是符合历史的，而不仅仅是逻辑的。因此，在借鉴外国的模式时，本国的现实是必须考虑的。在目前，我国没有在这方面的先例，根据登记行为是属于具体的行政行为，我们可以借鉴国家赔偿的制度，建立我国的登记错误责任的基础，并且可以借鉴英、美的制度，交纳一定的费用作为基金。 三、登记产生的请求权时效制度 不动产物权变动须经登记，因登记产生的请求权会不会罹于时效呢？如果罹于时效，那么又如何来确定时效的长短呢？或者说根据什么法律规定？在私法上，这里的请求权基础[11]可以存在于物权、债权以及侵权行为法中；另外，由登记产生的请求权基础还有可能存在于公法中。那么因登记产生的请求权基础是什么呢？ 1、请求权基础在行政法中。登记错误而产生的请求权，产生了国家赔偿的义务，这里的请求权由于行政违法行为引起的，其产生的请求权适用国家赔偿法上的诉讼时效制度，即时效为两年（《国家赔偿法》第三十二条）。 ２、请求权基础在私法中。登记作为不动产物权变动的生效要件（或者成立要件），登记是契约生效（或者成立）的一个要件，所有人有义务将不动产物权进行变动登记，不进行变动登记的，不发生不动产物权变动的效力。在形式主义立法例下，当契约双方作成债权合意时，债权契约成立，另须作成物权契约合意，并经过登记方完成不动产物权的交易。如果债权契约不成立，或者物权契约的意思表示错误使不动产物权变动不能，其产生的请求权与登记无关。当契约双方作成债权契约和物权合意时，却没有进行登记，其买方当事人（包括已经取得占有）还没有取得不动产物权，所有权仍然属于卖方当事人。此时产生的请求权原因在于物权契约，登记作为物权契约的一部分（物权合意是另一部分），没有登记则物权行为还没有完成，其请求登记应该不罹灭于时效。但是债权契约将罹灭于时效（我国为２年《民法通则》第135条），当债权时效完成以后，此时，不动产物权变动的物权合意仍然有效，但是其不动产的移转后又会产生不当得利的债权（另有不同学说观点认为产生物上返还权——物上请求权，一般认为此也罹灭于时效，但此与登记也无关），它也将罹灭于时效（我国为２年《民法通则》第135条）。也就说，当不动产物权变动的债权契约罹灭于时效时，其物权契约仍然有效，但是又产生了新的债权——不当得利——此与登记无关，将罹灭于时效 ，或者产生物上返还权，通说也认为罹灭于时效。在折衷主义立法例下，登记是成立（或者生效）要件，但是其没有严格的独立出物权契约，因此登记的时效将随同债权罹灭。在意思主义的立法例下，登记属于对抗要件。 在我国不动产物权变动中，存在着这方面的法律漏洞，但可以肯定的是由登记产生的请求权将罹灭于时效。从上面的不同的立法例可以看出，不同的立法模式下，登记引起的请求权基础是不一样的，适用的时效规范也不一样。对于我国来说，目前还没有统一的物权法，或者财产法，在这个问题上，可以参考外国的立法模式，比较以上立法例，我认为借鉴折衷主义的立法例，较符合目前我国的法制状况。 四、结论 综合以上的论述，具体的结合前文提出的案例，做如下的分析。 首先如图示： 　　　　　　　　 债权契约 　　　　　　　甲 乙　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　 　　　　　　 Ａ（房屋）　　　　 丙　　　 1、甲与乙之间为房屋租赁契约，属于债权行为，甲移转A占有于乙（直接占有），乙为有权占有A，但无对A的处分权。（《合同法》第十三章 租赁合同） 2、乙与丙之间为不动产买卖契约。在形式主义立法例下，须作成债权契约、物权合意和登记。在意思主义立法例下，只须作成一个不动产A买卖契约，可以作成登记以生对抗效力。在折衷主义立法例下，也只须作成一个不动产A买卖契约，但另须作成登记。在形式主义立法例下，债权契约有效，物权契约无效，登记错误，此时，丙对A的占有构成不当得利，产生不当得利请求权（另有学说认为乙对丙产生物上返还请求权）（我国时效为2年《民法通则》第135条，以下同）。折衷主义立法例下，契约无效，登记错误。我国现行的法律比较接近于折衷主义模式，可以认为此时登记错误。 3、丙对A的善意取得，在有不动产善意取得制度的立法例下，丙对A可以主张不动产善意取得。在我国，没有不动产善意取得制度。故丙对A不能主张善意取得。 4、乙对A无处分权，在无法律规定的情况下获得利益，乙构成不当得利，甲、丙可以对乙请求不当得利的债权（时效为2年），乙同时对甲构成侵权行为，甲可以对乙请求损害赔偿（时效为2年）。此时，甲对乙的请求权发生竞合，通常情况作为侵权行为来处理。 5、甲对A拥有所有权，甲是A真正所有权人，甲可以请求登记机关涂消登记、变更登记（也会罹灭于时效）。在登记变更后，甲始能行使对丙的物上返还权（此不能是不当得利债权，因为债的相对性决定的）（时效为2年）。 6、登记错误的责任，由于我国没有类似的判例，在这里我认为登记行为属于国家具体的行政行为，应该具有可诉性，我国也已经制定《国家赔偿法》。再者，我国的登记制度实行的是实质审查形式。因此，登记错误可以采用国家赔偿责任原则。另外，也可以在登记费用中提取一定的比例作为基金。 在本例中，若又设丙将A买卖于丁，并进行了A 的移转登记。此时，不动产买卖的动与静的交易安全保护到底谁者优先，更是突出的表现出来。动的保护——登记的公示公信原则，静的协调——登记的错误制度，两者之间的相互协力是民法追求的目标。在参考各国的立法例时，我国如何建立不动产变动的登记制度，其背后可能不仅仅是法律移的过程，更是植的努力。法律理论的铺垫，法律经济价值的分析，法律文化的支撑以及整个公私法的协力多是一项制度建立的基础。 　 参考文献： [1] 不动产登记在我国唐朝就有文碟制度，唐朝恢复实行均田制度，采用户籍制度，土地买卖受到限制。在宋以下，也有类似的鱼鳞册制度。（见钱穆著《中国历代政治得失》[M] 三联书店2002年版）。目前，世界大部分国家多有不动产登记制度。我国现行的法律也规定了不动产买卖须经登记。 [2] 本例是我假设的，以便于下面论述问题。并在文章最后给出了简要分析，基本思路是请求权的分析方法（王泽鉴著《民法思维与民法实例》[M] 中国政法大学出版社2001年版） [3] 参见 戴涛：《行政登记侵权之诉研究》载于《行政与法》[J]2002、2 第59页。 [4] 谢在全著《民法物权论》（上册）[M]之63页及以下 中国政法大学出版社1999年版。 [5] 田山辉明[日]著 陆庆胜译《物权法》（增订本）[M]之43页 法律出版社2001年版。 [6] 有关物权独立性和无因性理论，请参考以下书：王泽鉴著《民法总则》[M]、《民法物权》[M]（第一册）、《民法学说与判例研究》[M]（第一册）；谢在全著《民法物权论》[M]；刘得宽著《民法诸问题与新展望》[M]之523页；田山辉明[日]著（陆庆胜译）《物权法》（增订本）[M]；；黄茂荣著《债法总论》[M]（第一册）之第九页及以下；史尚宽著《物权法论》[M]；曼弗雷德 沃尔夫 [德] 著（吴越 李大雪译）《物权法》[M]；梅迪库斯 [德] 著（邵建东译）《德国民法总论》[M]； [7] 王泽鉴著 《民法物权》[M]（第一册）之79页 中国政法大学出版社2001年版。 [8] 参看注[6]中的相关部分。 [9] 参见注[4]书之62页。 [10]参见注[7]书之99页。 [11]请求权基础是德国民法上概念。请参考注[6]中相关书籍，尤其是王泽鉴著《民法思维与民法实例》[M] 和拉伦茨著《德国民法通论》[M]（王晓晔等译 法律出版社2003年版 原载《甘肃政法学院成人教育学报》4/2003

交付和登记在不动产移转中的效力 -------------------------------------------------------------------------------- 无忧房网 http://www.51fdc.com 2005-01-05 　 编辑：刘书学 律师 [内容摘要] 不动产所有权移转是否适用于《民法通则》第72条交付移转财产所有权规则，法律并没有明确规定。通说认为《民法通则》只适用于动产，而不动产适用于“其他法律”规定。而其他法律并没有明确规定登记为不动产变动的生效要件，本文认为过户登记仅为不动产所有权（物权）移转的生效要件，而非不动产移转的完整“交付”。登记是物权变动公示规则的要求。同时交付在不动产买卖起着移转标的物的作用，完整的不动产移转是一个交付与登记相结合的一个过程，处理好交付和登记的关系是不动产交易安全的必然要求。 一、目前对于交付与登记在不动产买卖中效力的规定 不动产买卖中何时发生不动产所有权移转，不仅关系到标的物毁损灭失的风险责任，而且关系到权利移转的分界点，即原所有权人丧失所有权，新的所有权人取得所有权，便于讨论这里主要涉及因买卖合同而发生的所有权移转何时生效的问题。 《民法通则》第72条第2款对所有权移转时间作了规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此规定在原则上采交付为物权变动要件同时，也允许例外（见①P73）。所以可以理解为：1、所有权自实际交付时起移转，如当事人虽就某项财产转让达成协议，在未交付前，不发生所有权移转效力。2、交付移转所有权规则适用包括不动产在内的所有财产。3、交付移转所有权规则有两个例外，一个是当事人有相反约定，另一个是法律另有规定。前一例外使交付成为一种任意性规范，当事人意思可决定所有权移转时间；后一例外使其他法律规定可以排斥交付规则的适用。 1999年颁布的《合同法》对买卖合同的规定也采用《民法通则》上述规则，继续确立以交付作为我国财产所有权移转的原则规定。对于动产，以交付作为所有权移转的一般原则并允许当事人自由约定，对此各界已无争议。现在争议最多的是不动产所有权移转问题。 对于不动产，交付标的物并不意味着对标的物的所有权移转，之后有一个过户登记问题，也只有登记机关确认并颁发权利证书后才发生法律意义上的所有权移转。显然，交付转移所有权规则就不能径直适用于不动产。而目前对于登记不是合同生效条件在司法实务中已取得了共识。而登记是不是不动产买卖中完整的不动产“交付”，也就是说没有标的物的交付，而仅有登记是否就完成了不动产买卖合同中等同于动产的交付，答案应该是否定的，从传统的意义上来说（或采登记对抗主义），不动产的交付是合同的主给付义务，而登记是属权证的过户是从给付义务（只不过目前法律上为了公示表征的要求，设定一个以登记为不动产物权变动生效的要件，） 但是不动产物权变动必须登记并不当然地推出——自交付时起不动产所有权不移转。这一点出台的2003法释7号《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第十一条规定中有房屋的转移占有，视作为房屋的交付使为，虽然没有登记上的所有权，但已有所有权中除了处分权外的其他权利。这一条款明确了一个问题：即房屋作为不动产，它的交付不一定要以拿到产权证为标准。只要发生了房屋交付、占有、使用的事实，就可以认为是房屋已经交付，此后发生的毁坏、灭失风险就应由买方承担责任（见②4版）。如采法国、日本的公示对抗主义，则不动产所有权已移转，所以采登记对抗主义，不动产所有权完全可以在合同成立或实际交付时起移转。我国采登记生效原则，同时不采物权的无因性理论，认为登记是不动产合同履行的必然结果，交付和登记都是履行合同义务。 二、登记为不动产所有权（物权）移转变动的生效要件，是不动产公示的要求。登记证书具有公信力 1）登记为不动产物权移转变动的生效要件： 1983年国务院颁布的《城市私有房屋管理条例》是专门规范城市私有房屋产权登记、买卖的一部法规。该条例第6条和第9条只是规定私有房屋和转移或变更须办理登记，但未明确规定登记在所有权转移中的作用。1994年通过颁布的《城市房地产管理法》是一部专门规范城市房地产的法律。该法第35条和第60条规定转让、变更、抵押应登记，并没有规定房地产转让变更时经登记后才产生效力。建设部为实施该法而制定和颁布的《房地产转让管理规定》第15条房地产转让当事人应当凭过户单办理产权过户手续，并依照《城市房地产管理法》的规定领取房地产权属证书。因此，该规定也没有进一步明确过户登记与交付（交接书或交钥匙为标志）与所有权移转是什么关系。1990年建设部发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》明确规定了不经登记的后果。该法第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”由此，可以推出未经登记，由各种法律行为引起的物权变动不生效力。尽管该办法只是一个部门行政规章，目前在缺少更高层次的法律依据的情形下，该办法成为解释登记为所有权移转的生效要件唯一依据。 目前对于登记应当作为不动产物权变动的生效要件已趋于一致，这不仅仅是因为《城市房屋产权产籍管理暂行办法》有此规定，而且是因为我国不动产采德国为代表大陆法系的权利登记制度，对于不动产，唯有登记证书或登记机关颁发的产权证书才具有公信力，不动产产权变动只有通过登记来加以公示，才能达到产生对世性的效力。才能具有公信力表征的要求和符合物权变动的公示原则，但此规定下双方当事人有相反约定时，或无法交付仅有登记如何确定不动产移转的效力值得反思。 2）登记是不动产物权变动公示规则要求 不动产买卖使物权处于动态移转中，物权的对抗世人的效力不仅体现在享有上，还体现在物权变动过程中。因此，物权的变动移转需要向世人公开，使世人了解物权的归属的真实状态。这种对物权享有与变动的可取信于社会的外部表现方式称为物权的公示。物权变动的公示实际上是向世人公开其丧失或取得所有权，或者其所有权物的权利或其他权能发生减少或增加变动，以使世人判断变动后谁享有真实的所有权或其他物权。物权变动公示已成为物权移转和变更的一项基本原则。它要求物权的各种变动必须以一种能够表现这种物权变动的方式予以公示，并进而决定物权变动效力。所以要通过公示使权利受让人获得绝对对抗世人的物权，亦即取得具有公信力表征物权的手段。对于不动产，由于登记证书具有公信力，所以不动产物权变动的公示手段也与取得登记证书的手段有关。这一手段的典型形式被称为登记。登记是经国家授权的某国家机关或设立的专门机构对物权移转和设定他项权情况的确认。登记机关通常要经过审查、登记或变更登记、公告并颁发权利证书几个环节。通过这个过程达到公示原权利人权利的丧失或减损，新权利人权利的取得目的，其中重要标志是权利人（所有权或他项权）取得相应的证书；这种证书即成为权利人表征其拥有所有权或他项权的手段，且具有公信力的手段。 3）登记是不动产变动的公示手段，登记记载的结果或签发的证书具有公信力，具善意保护效力。 公信力规则是赋予某种表征手段以表示所有权的效力的一种规则。这种规则有二：对于动产，占有人被绝对地推定为所有权人，亦即占有具有公信力；对于不动产，经登记的权利证书上的权利人为所有权人，亦即登记证书具有公信力。所以对于世人而言，仅信赖出卖人占有动产的事实而购买动产，或信赖登记证书而购买证书上记载权利人的不动产，即受到法律保护，在这两种情况下非恶意购买人即可获得具有对世效力的所有权或其他物权。这种公信力规则的确立，增加了交易的安全性，实现交易便捷。普通的书面权利凭证一般只具有证明效力，不具有直接推定证书上所载所有权取得人即为所有权人的效力，即不具有公信力。而经国家专门登记机关的注册登记和颁发的证书具有推定证书所载权利人即绝对地为所有权人的效力──公信力。也就是说信赖此表征而所作为者即受法律保护，即使其表征与实质的权利不符。物权登记公信力指登记簿上各种登记具有使社会公众信其正确的法的效力，因此据登记名义人取得财产所有权的人，登记名义人非真正的所有人，真正权利人因此而丧失所有权。但第三人明知或当时之情形应知登记有错误而竟未知，则为恶意，不受登记公信力保护（见①P77）。或取得权利人对权利的瑕疵明知，则法律保护其免遭追夺的前条件已经失去。故在此情形，其他权利人仍然可以追夺其权利（见⑤P157）。 占有虽然在权利表征一般效力上，适用于不动产，但占有对于不动产没有公信力。也就是说，占有可以表征不动产的实际权利，但不具有公信力。所以不动产物权变动公示和动产物权变动公示出现差异。 交付和登记被认为是物权变动的公示手段，一经交付和登记，物权变动事实不仅向世人公开，而且，变动之结果──权利人物权的取得、丧失和变更即发生法律效力。物权的公示制度使物权变动有了明确的分界点，不动产登记簿所记载的当事人为真正的权利人，动产的占有人为正确权利人。由此，物权变动公示是为确保特定物权表征手段始终具有公信力的必要措施，是维护交易安全的重要法律制度。 我国及世界大多数国家（法国法系国家、英美法国家）均认为，交付和登记视为履行合同义务的行为，是“契据交付主义”，认为不存在独立的物权意思，仅认为登记只是履行不动产交付义务的行为，也就是说物权变动为债权行为的当然结果。目前我国多数学者否认物权变动的无因性理论。我国目前物权变动采债权形式主义模式，将交付或登记视为履行合同的行为，视为引起物权变动的行为，将债权的意思和交付或登记视为一个法律行为，共同完成的物权移转、变动。 对于动产，交付使这两种移转同时完成，而对于不动产，权利的移转往往需要履行特定的形式要件，这便是确权登记。这里的登记如同动产的交付一样，也只是不动产物权变动的公示手段，非经登记公示即不生物权变动效力。我国现行法律关于不动产物权变动系采意思主义与登记之结合，既不要求物权变动须有物权合意，也不承认物权变动的无因构成（见①P95），只是合同义务履行的自然结果，仅为物权变动的生效要件。 四、不动产买卖中交付的效力，交付在不动产买卖合同中是转移标的物的作用，如采登记对抗主义就合同本身履行来说是的主给付义务，是风险由谁承担的分界点。 在不动产移转中，存在一种只重登记，不重交付的现象，有些对无法交付的标的物也进行登记过户，所以有必要对交付进行讨论。《解释》第十一条第一次明确了对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，同时明确了房屋交付前后买卖双方的风险承担。这里就交付在不动产所有权移转中的作用进行一些思考。 由于不动产买卖中权利的变动生效要以登记为要件，所以标的物的交付仅仅是为物权变动的前提条件或仅仅所有权移转的开始。因此，不动产的特殊性在于：不动产物权变动存在标的物的移转（交付）和权利的移转（登记）两个相继但又不同的过程。所以履行不动产变动合同，既应交付不动产本身，又应办理不动产物权变动手续（见③P121），所以笔者认为实物交付和法律上的登记共同构成不动产物权的完整“交付”，即两种行为相当于动产的交付。 在实务操作中，房屋买卖都是先交付后办理过户手续，而且交付和办理过户手段之间需要一段时间。那么在办理完交接手续到对买受人正式签发房屋产权证这段时间，占有房屋人享有什么权利或交付在买卖双方之间发生什么效力呢？同样二手房的买卖中买卖双方特别是买受人要求先办理过户登记再付款交付，进行这种特别约定后交付具有什么效力呢？这同先交付再登记是不是一样也是一个过程？登记在法律上取得了权利，具有公信力，是否具有对抗合同与其有买卖关系的前手？只有登记没有交付或只有交付没有登记这种权利是不是完整？ （1）经常的不动产买卖移转中交付是不动产移转的开始。 买卖关系是基于买方和卖方之间合同关系，而物权变动则是对世效力。所以一旦不动产已经交付，那么受让人即获得占有使用的权利，也就是说从实际享用上受让人已完全成为不动产的所有者。但是在办理登记之前他仍没有法律上的所有权，他不能向世人表明他所占的不动产的所有权。即他不能对不动产（房屋）进行法律上的处分，因为只有进行法律上处分时才涉及到不特定世人的利益或特定第三人利益，才有必要追问是否有所有权问题。法律的一个重要功能在于杜绝没有处分权的人处分财产，危及交易安全。因此，在办理登记过户手续期间，就买卖房屋双方而言，占居房屋的受让人不得出卖房屋，不得将房屋设定抵押权。因此，受让人虽然有权占有使用房屋，拥有一种实际的所有权，但是他的所有权缺少所有权最根本的权利──处分权；也就是说，他的所有权没有对世性。在这个意义上，我们不承认不动产自交付之日起即转移所有权，也就是不承认交付即生物权变动效力。但是，我们又不能说交付没有引起物权权利的变动。实质上，自交付起原所有权人的权利即开始向受让人移转。对原所有权人而言，他的所有权利即开始丧失；对于受让人而言，他也开始取得所有权。所以由于不动产物权的特殊性，物权变动不是一个点，而是一个过程，自交付时起，便开始这一过程，即所有权权利丧失和取得过程，在这一时段，受让人和出让人实际上谁都不拥有完全的所有权（见④P639），完全的所有权应有全面性，即所有人对于所有物，于法令限制范围内，得为全面的概括的占有、使用、收益、及处分。（见①P102），交付只在占有、使用、收益上完成转移，但没有在处分权利上完成转移。而对于先登记后交付这种特别约定，买受人仅仅先只取得法律上的登记权利，登记的作用是使第三人相信登记的结果，当然地推定登记所有人就是实际权利人，而当合同约定先登记，把实际的权利交付作为不动产移转中的最后一个过程，对买受人来说是知道自己并未取得实际权利，此时登记不能对抗其直接买卖关系的前手出卖人。按此分析笔者同意高副平的观点，不认为物权变动公示手段具有公信力，而是静态物权表征具有公信力，交付和登记不应具有公信力，而只是公信力表征手段的移转。对于动产，不是交付具有公信力，而是占有具有公信力，交付是公示的手段；对于不动产，不是登记具有公信力，而是登记的结果具有公信力（见④P597） （2）不动产买卖中权利何时完成移转 登记是所有权移转和其他物权变动的生效要件，即不经登记不生物权变动效力。但是登记又是一个过程，那么到底在哪个时点上移转所有权呢？是申请日期，还是产权证颁发日期，或是其他时点？国家没有统一的规定，如上海规定以房地产交易管理机构受理转让当事人过户申请的日期为准。它的好处是使受让人较早地取得产权。但是，问题在于在登记申请受理之后，还存在登记申请被驳回或不予登记的可能性，还有权利人没有房产证如何表征自己的权利呢？实务和理论多数认为，应当自登记机关正式登记并签发权利证书后取得物权。因为，撇开申请被驳回的可能性，在理论上，在登记受理之时受让人也无法表征自己的权利。也就是说即使此时被认定为享有所有权，但他无从表征和证明之——因为没有颁发房产证，实际上还是无法行使对房屋的处分权（见④P640）。因此，在实务中及以后立法中，应确立自登记机关签发产权证书时起产生物权变动效力。 同样在二手房买卖中往往是约定先登记，后款清交房，虽然从法律上买受人已取得了处分权利，但在没有交付前，买受人没有所有权的全面性，如无法占有、收益、使用。所以笔者认为从合同本身的履行去理解及所有权的全面性，合同双方的本意应是实际权利要到标的物交付后才完成移转，这并不影响权利证书表征手段对所有世人产生效力对世性，买受人已取得登记上的所有权，但并不能对抗合同本身双方当事人对实际权利何时完成移转的特别约定。《民法通则》财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外，登记在不动产变动中处于何种效力法律应进一步明确，对于动产交付为所有权转移时点已明确，动产中现明确当事人可以约定，所有权不是交付时转移，即交付后占有人不是所有权人，这同占有公信力相违背，不能对抗第三人，但合同当事人是可以相反约定的；同样在不动产所有权变动中可以同登记有相反约定，登记人不是实际所有权人，该约定只对合同双方有效，却不具有对世性，也不能对抗第三人，如借别人户口购房。 （3）标的物风险责任承担自交付时开始移转 不动产的风险小于动产，但仍然存在损毁灭失的可能。因此法律上仍有必要确定风险移转的时间。在法律上，标的物的风险移转的一般原则为：标的物的风险随所有权利移转而移转。而现《解释》为确立了房地产标的物的风险随房地产实际交付而转移打下了基础，虽然房屋的风险责任自房屋交付时起移转，即签署房屋交接书时起移转，但又允许当事人对“房屋交付使用”的内容进行特别约定，也即对风险何时转移进行特别约定，说明在不动产交付同风险的关系上充分遵重合同当事人自治原则。在这里按《解释》有一个交付后占有人风险的承担和法律上的所有权人无需承担风险的错位问题，如果采风险责任随所有权利转移而转移，那么房屋验收交接后和登记手续完毕前，原所有权人（已丧失占有和控制权）还得承担房屋的风险责任；如果采随房屋交付移转而移转，那么受让人在未完全获得物权前即得承担房屋的风险责任。所以解释规定很难做到两全齐美，使买卖双方合理分担风险。 笔者认为《解释》规定，房屋实际交付后，风险责任即已转移规定具有合理性。同样有专家认为：因为风险责任更重要的是买卖双方之间的事情，往往是买方付款卖方才交付标的物，在标的物交付后卖方即已履行了他的主要义务，而买方接受房屋后，即可实际占有利用标的物，并开始接受所有权的移转，因此，理应承担可能存在的风险（见④P641）。所以风险的承担不应从法律上的登记所有权去考虑，而更多从履行合同这个角度去看更易理解。也即在不动产合同履行中登记是不动产对世表征的要求，而在合同双方可以把此理解成是从给付义务，这样就不会为登记所左右，对不动产买卖合同本身的履行有个准确的定位。另外交付移转风险也符合《合动法》第142条规定：在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，由于《合同法》适用于动产和不动产，在法律没有另有规定之前，交付移转风险可作为不动产风险承担的普遍原则。 （4）转让人、受让人在不动产移转过程中的相应义务和权利限制。 由于受让人取得所有权是在办理完过户手续或登记机关签发权利证书时，在实际交付不动产（或房屋）和办理完过户手续期间，受让人还不是完全的所有权人，而转让人（原所有权人）仍然可能拥有表征其拥有房屋产权的登记证书，这可能给外人以推定其拥有所有权的外观，就使他能够对房屋再次处分，导致所谓的一物二卖或多卖情形发生。同样在二手房的买卖中先过户登记，买受人已拥有表征其拥有房屋产权的登记证书，使他可以处分该房屋，所以前面的情况下对出卖人再与他人签订买卖合同的予以限制，后面这种情况对买受人拥有表征其拥有房屋产权的登记证书而处分给予限制。这种限制可以是通过当事人之间要求交房时即一同交付产权证书或产权证书交第三人暂保存，以防止不诚实卖主再次出卖（当事人约定方式），也可以法律明确规定转让人的消极不作为义务，以限制其处分权（见④P641）。如《解释》第八条规定订立买卖合同后又抵押给或出卖给第三人可以适用不超过一倍的惩罚性赔偿，以此来约束转让人滥用权利。 同样对于买受人在先登记过户时要求他提供相当于余额房款交第三人暂保管以作担保，也可以在法律上明确规定买受人在没有履行完合同付款义务时消极不作为义务，如规定只取得登记权利者恶意转让要承担民事责任。另一方面，转让人还应负有协助受让人尽快办理产权过户手续的积极义务。由于经登记才生物权变动的效力，登记的迟延毫无疑问地影响着不动产受让人权利的实现。为了确保受让人权利早日的实现，所以《解释》将出卖人协助受让人办理产权过户登记规定为一种法定合同义务，如因出卖人的原因造成买受人无法取得房产证的将承担违约责任。如是出卖人故意的，可按“在转让人故意拖延或不办理产权登记时，赋予受让人请求法院判决作出强制卖方协助办理转移登记的权利”（《瑞士民法典》第665条）。 由于受让人在办理完过户手续之前，还不是法律意义上的所有权人，故对已占有房地产的受让人处分权利的限制是必要的。因为在正式登记手续办完之前，受让人能否取得所有权还处于待定状态，虽然在现实中大多数过户申请都能够顺利通过登记，但有可能因各种理由而被登记机关拒绝登记的情况，如果过早地赋予受让人处分权，会危害交易安全，并可能增加纠纷的复杂性。因此，在办理完登记手续之前，受让人对客体物的处分权利是受限制的。 四、完整的不动产移转应是交付和登记的结合，从交付到法律上的确权登记是一个过程，对于不动产买卖合同本身来说，履行合同既要交付标的物，又要登记过户。讨论之具有现实意义 交付与登记在不动产买卖合同中是履行合同的义务的一部份，在完整的不动产移转应是交付和登记的结合，从交付到法律上的确权登记是一个过程，在这个移转过程中双方当事人的权利都是不完全的，受限制的，这一过程使不动产交付后，受让人即实际占有享用标的物，并应承担房屋的损毁灭失风险责任，但在办理完登记手续前，受让人对客体物没有法律上的处分权，因此，直到登记证书签发前，不生物权变动效力，即买受人不享有法律上的处分权。与此同时，原权利人负担完成权利移转中所必要的手续的义务和不将已转让的物再次处分的义务，在这个移转过程中，即使原权利人仍然没有完全丧失权利，它的权利也受法律上的限制，特别是要限制他再次出卖与第三人。所以要求交房时即一同交付产权证书或产权证书交第三人暂保存，以防止不诚实卖主再次出卖。 同样对于买受人只付定金就先登记过户，后交付的二手房买卖中，该不动产移转从登记开始到交付标的物才算完成，但该约定只对合同双方有约束力，不具有对世性。出卖人已登记过户给买受人，但还没交付房屋（不动产），出卖人其占有的房屋所有权没有公信力，即不能对抗第三人，买受人已取得登记权利，但没有占有房屋（合同履行中没有交付），其拥有房屋所有权具有公信力，但不能对抗合同履行的相对方，即取得登记权利者不能对抗款清交房这样的交付约定。为了限制买受人拥有房屋所有权登记证书具有公信力，具有处分权利，所以要求买受人可以办理过户手续时付清房款或提供相当于余额房款交第三人保管以作担保，当契证或三证办出后完成自己的付款义务再取得房屋，这样出卖人就可保证其占有的房屋的所有权没有对世性而带来的房、款两空的不安全性。 登记权利具有公信力，但不能用来对抗与其具有买卖关系的相对方，也即权利登记只是交付义务的行为，司法实践中不因为其左右。从合同各方权利义务径直思考即可。交付和登记视为履行合同义务的行为，不存在独立的物权意思，登记只是履行不动产交付义务的行为。 完整不动产移转是交付和登记的结合，接受方恶意取得登记权利不受法律保护；如原权利人已设定了某种权利，接受方明知无法交付的情况下，取得不动产所有权的登记权利是可撤消登记，特别是对于只有过户登记而出卖方无法交付合同标的物的转让合同，往往是一方或双方恶意为之。所以分析交付和登记在不动产移转中的效力，在律师实务和司法实践中都具有重要的现实意义。

确定不动产物权登记机关的理论分析 www.TF360.com 2004-11-01 随着我国物权法立法进程的加快，有关物权法立法体例的学理争论日益激烈，其中不动产物权登记机关的选择就是一项争议较大、悬而未决的问题。当前学术界和实物界普遍认 为建立统一的登记制度是制定物权法的首要任务，而建立统一的登记制度首先要确立统一的登记机关。对于由哪个部门作为未来不动产物权的登记机关，存在几种不同意见。有学者认为应由县级人民法院作为登记机关；有学者认为应该在政府中设立专门负责不动产物权登记的行政机关；还有学者认为应该设立一个中立的事业性组织来负责登记。本文作者认为，根据物权法的原则和我国的实际情况，确定司法行政机关作为不动产物权的统一登记机关是最佳选择。文章结合实际，观点独到，论证严谨，对不动产物权登记部门的确定具有理论参考价值。 一、不动产物权登记制度的理论基础 不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的设立、变更、灭失，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门簿册上的活动，它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则，是物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。物权以及登记物权变动之所以要公示，是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权，具有绝对排他性效力，对物权人的物权，任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务；同时物权的义务人是不特定的任何人，如果不能从其外部察悉物权变动的征象，则会给第三人造成难以预测的损害，直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性，通过公示使物权法律关系得以公开透明，使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状，目的就是要维护物的占有秩序和交易安全，保护善意第三人的利益。 从世界各国立法体例来看，不动产物权登记在理论上有实质主义登记和形式主义登记两种体例。所谓形式主义登记，指的是登记对不动产物权变更的行为只具有确认或者证明的效力，而没有决定其能否生效的效力，也就是说登记不是不动产物权生效的要件，这种立法一般称之为登记公示主义。所谓实质主义登记，指的是不动产物权依法律行为的设立、转移、变更和废止等事项非经登记不得生效的立法体制。 以上两种不动产物权登记的主要差别是，形式主义登记认为依双方法律行为设立、移转、变更、废止物权时，认为该行为仍然是契约或者合同，不认为该种契约与一般债权法的契约有本质的不同，因此物权变动的双方法律行为以双方当事人意思表示一致为生效的惟一要求，这一点与一般的债权法上的合同并无区别。 二、从我国的实际看不动产登记机关的选择 我国在1949年到1956年曾建立了不动产登记制度，之后一直处于中断状态，直到上世纪90年代才得以恢复。当时登记只是作为不动产行政管理部门的一种行政管理手段，法律明确规定不动产登记不是不动产物权变动的公示手段，这种登记与民法上的不动产物权的变动没有法律上的联系。自1987年开始进行国有土地使用权有偿转让制的改革之后，我国的不动产事业有了极大的发展，但不动产的立法却相对滞后，至今没有突破改革之初借鉴香港法所确立的法律框架。根据物权公示原则，不动产的各项物权变动应当进行登记，但我国至今尚未有专门的法律予以规定，已制定的法律法规中虽有关于不动产登记的不少规范，但这些规范比较零散，登记程序不完备，多个登记机关、多头登记，登记机关具有行政管理性和非法律干预性。这些法律法规对登记只作出了行政效力的规定，已不能满足市场经济体制下对不动产的管理、保护权利人对未来物权的请求权和保障不动产交易安全的需要。现行的各政府部门分别作为登记机关，对不动产登记只能以行政法为依据行使管理职能，不能实现登记的客观、公正和法律的规范，不能按物权公示原则的要求来服务市场，保证交易秩序和安全。 针对我国的不动产业发展的实际，笔者赞同我国应建立实质主义登记制度。这是基于物权的基本原则。我国未来的物权法应以物权法定原则、一物一权原则、物权行为无因性原则和公示公信原则等4个基本原则作为物权法制定的理论基矗而其中的公示公信原则无疑是不动产物权登记的理论基石。首先，物权作为一种对世权，其变动涉及的范围大，不公示难以明确物权归属，不利于保护权利人的权利。我国的由于处于经济转型时期，不动产的性质复杂，其中就有国有、集体所有、个人所有、集体或个人承包等多种形式，如不能清晰界定这些复杂的不动产性质和即时公示物权的变化，只是确认或者证明不动产物权变更的行为，没有确定其能否生效的效力，就使登记不产生公信力，仅产生对抗力，其弊端是显而易见的；其次，不动产交换要及时、可靠地将物权转移给受让人，受让人就必须对出让人的处分权进行周密详细地了解，只要出让人以合法方式证明自己有处分权，受让人即可信任其处分权，这就要求物权公示必须具有公信力和法律效力，善意受让人出于对公示的信赖，当然应当取得物权。因此就要求物权的设立、变更、终止一经公示便具有公信力和法律效力。为国家对房屋土地等重要资源实行有效控制与管理，为不动产的安全交易和有效保护当事人的合法权利提供了条件和法律保障。 三、不动产物权登记机关应具有独立性和统一性 考察各国不动产登记法可以发现，关于登记机关的选择都遵循两个规则：一是不动产登记机关的独立性。登记机关多为司法机关，而不是行政机关，如德国不动产登记由属于地方法院的不动产登记局掌管，瑞士大多由各州的地方法院负责，我国旧民法制定之时也采用由地方法院统一登记的做法，日本是法务省(司法部)和地方司法局；二是不动产登记机关的统一性。为维护在不动产登记上的司法统一性，同时也因为不动产在自然联系上的紧密性，国家法律均规定一国之内或统一司法区域内实行统一不动产登记制度，即不论是土地房屋还是其它不动产，也不论是何种不动产物权，均由统一的登记机关负责。这一机关只能适用统一的法律，规定统一的登记效力。不动产登记机关的司法性和统一性应当说是不动产法的基本规则之一。 对于由哪个部门作为不动产物权的登记机关，当前理论界和实务界存在意见分歧。笔者认为应当从登记的性质、效力和法律责任三方面来考虑。 关于不动产登记的性质，目前大体有公法行为说、证明行为说、私法行为说三种学说。从国家对不动产管理的角度看，对不动产进行登记是一种行政管理手段，是行政权力的运行。从这点上看，不动产物权登记完全是公法行为。但是，在物权法上，不动产物权登记具有三个特点：第一，登记的实质在于将有关不动产物权设立、移转、变更等情况登录、记载于登记簿上，以备人们查阅；第二，登记的内容应能够为人们所查阅，登记的内容都是公开的信息；第三，不动产物权登记的范围仅限于不动产。从这三个特点来看，不动产物权登记是彻底地为平等主体间的市场交易服务的。在这个意义上，如果设立一个专门从事登记事务的机构，专门服务于市场交易，无疑是最理想的选择。但是从实际情况来看，登记制度不仅有平等主体间的私权关系，而且还有国家管理的公权关系，其中贯穿着个人目标与国家目标的双重价值。因此，物权登记不是“纯粹”的私法行为，是公法行为干预下的私法行为。要实现这两个价值，就要选择既能实现登记的独立、公正、公开，又能实现国家的管理职能的部门作为统一的登记机关。 关于不动产物权登记的效力问题，有学者概括为物权公示效力、物权变动的根据效力、权力正确性推定效力、善意保护效力、警示效力、监管效力。这一看法较全面地概括了不动产登记制度的功能。但在物权法上，最重要的两项功能是物权公示效力和权利正确性推定效力，即公示公信。公示是公信的基础，公信是公示的目的。公示公信的作用在于通过物权权属的公开，使交易当事人形成一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可剥夺性的信赖与期待。不动产物权登记目标的实现基础就在于公示公信原则的彻底实现。那么对不动产物权登记机关的选择就要保证公示公信效力的实现。我国加入WTO之后，政府行为要增大透明度已成了一个重要原则，再加上行政职能的转变以及行政权力与生俱来的高效权威性，使得不动产物权登记的公示公信效力得以保证。从这点上来看，由于我国的诚信体制建设和中介市场发育得不完善，事业单位或其他中介组织作为登记机关是远远达不到的。 从登记机关的法律责任来看，根据物权法和不动产登记法的基本原理，登记是以不动产物权登记机关、最终以国家的公信力为不动产的交易提供法律基础的行为。如果由于登记机关的原因使得当事人申请登记、查阅登记资料、获得正确的登记信息等权利不能实现，或者登记机关登记发生错误，给当事人造成损害时，当事人有权获得赔偿，登记机关应当承担责任。因此，不动产物权登记机关的选择不仅要符合不动产物权登记的自身特性，还要使当事人因登记制度获得的权利有诉讼上的保障。 四、司法行政机关作为不动产登记机关的可行性 (一)司法行政机关具有独立性和司法性的统一 司法行政机关是我国重要的政府职能部门，担负着司法监督、法制宣传、管理法律服务等政府职能。司法行政机关与国土资源管理机关、建筑事业管理机关等行政部门的职责有着本质的区别，它与我国的不动产也没有权属关系，无论是对于当事人双方，还是对国家和社会公众来说，司法行政机关都可称得上民法意义上的公正的“第三方”，具有相对的独立性。随着我国政府机构改革的逐步深入和政府职能的转变，司法行政机关作为不动产物权登记机关，既能维护交易秩序，又能防止公权力对私权利的直接侵犯，是能够保障实现国家间接管理和维护交易安全的双重价值目标。因此，司法行政机关作为不动产登记机关是最好的选择。一方面它具有行政机关进行登记有其高效、高度公示的优点，其弊端也可通过技术处理；另一方面又不同于与不动产管理有权属关系的行政机关，具有司法性、独立性的特点。 (二)司法行政机关的体系架构和人员素质能够满足登记程序和审查的需要 从不动产登记的要求和分布来看，司法行政机关已形成了完整的行政体系和管理体系，有着完整的行政体系和职能。特别是近几年来，司法部进行的体制改革，已使各级司法行政机关由过去的管理型转变为服务型。随着司法行政系统信息化建设的逐步建成和“148”司法服务功能的完善，司法行政机关已形成了遍及全国、上通下达、便捷高效的管理网络和服务系统，完全能够满足不动产物权登记的要求，能够实现登记公示的准确、便捷和高效。从不动产登记的审查程序上来看，不动产登记可分为初始登记、变更登记、更正登记、涂销登记，这些登记程序不是简单的“记录”和“备案”，而是蕴涵丰富的法律内容和严格法律程序的法律审查程序。我国担保法在实践过程中的弊端和问题究其原因，就是登记机关在登记过程中不能充分实现审查登记的法律化。司法行政机关是国家专门的司法监督管理机关，其组成人员大多是由专业的法律公职人员组成，而且还管理着十三万人的职业律师队伍和三万人的公证员队伍，从机关职能和人员素质来看，是完全能够满足不动产物权登记的程序需要和效力需要的。 (三)当事人可以获得有效的救济途径 我国当前已经制定了较为完善的行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度。由司法行政机关作为登记机关，当事人的权利救济可以直接纳入到现有的渠道。当不动产物权登记当事人的权利受到登记机关的侵害时，受害人可以根据自己的意愿选择复议或直接进入诉讼程序，通过国家赔偿使权利得到救济。由于司法行政机关特殊的“公正第三方”的地位，就使司法行政机关、国家不动产管理部门、公民、集体和其他经济组织处于同等的诉讼地位，都以平等的主体资格参与纷争的解决和参与诉讼；如果在物权法制定过程中，为了回避登记责任和国家赔偿的结果发生，可以参照法国、德国等国的立法体例和做法，把公证作为不动产物权登记的要件或前置条件，这样不仅将不动产物权登记审查纳入了法律规范的范畴，同时也实现了责任和风险转移。由于公证的错误导致的赔偿结果，由公证机构或公证员承担赔偿责任。公证行业由于建立职业责任赔偿保险，完全有能力承担起这个责任。 (四)为建立一整套解决物权冲突规则奠定基础 要确立一整套解决物权冲突的规则。物权的重心是不动产物权，不动产物权主要是土地上的物权，因土地在法律上被区分为若干部分，每个部分可成为权利的客体，故土地上的物权并非单一的物权类型，而是一组物权，是存在于土地上的物权群，连同租赁权等形成权利群，它们是物权法规制的重心。我国物权立法应配置这组权利群，协调好权利之间的效力冲突。不动产物权登记是不动产物权设立、变动的核心和生效要件，由司法行政机关这一“公正的第三方”登记，就使物权冲突的参与者和裁量者都处于平等、公正的地位，为建立和完善科学的一整套解决物权冲突规则奠定了良好的基矗 综上所述，在未来的物权法制定过程中，应将司法行政机关确立为我国的不动产物权登记机关，这不仅是物权法里的要求，更是我国不动产业发展实际的要求。

物权法基本范畴及主要制度的反思（下） 作者：孙宪忠 三、关于物权变动制度的基本构思 从上文关于物权法的基本范畴的分析中可以看出，物权的动态财产关系，即物权的变动，必须由物权法自己来规范。因为，从上文对买卖这种最典型的交易行为的分析中可以看出，物权的变动不可能只通过合同法的规范实现。其他任何交易像买卖一样，都会涉及到物权的变动。但合同只能作为债权发生的根据，而不能作为物权变动的根据。物权的变动包括如下四种情况：（1）设立一个物权， 指通过民事法律行为来创设一个原本并不存在的物权。如设定土地使用权、抵押权、质押权等。（2）转移物上物权。即移转一个已经存在的物权。（3）变更一个物权，指不涉及其他人的情况下，对物的内容所作的变更，这是物权所特有的内容。如土地使用权人和土地所有权人就土地的使用期限、用途等，在不涉及他人的情况下所作的变更。土地使用权主体没变，只是内容发生变化。（4）废除一个物权。（注：对废止物权， 我国目前大多数民法学著述将其称为“放弃物权”。然而这一命名并不妥当。因为，放弃物权的概念只是说明物权人的意思，但是废止一个物权不但需要物权人的意思，而且还需要其客观上的行为，物权的废止只能在权利人有客观的行为时生效，故废止物权的概念更为可取。）最典型的是通过一个单方意思表示抛弃物权，通过双方行为废止一个物权的也为常见。 （一）物权变动与物权公示原则 物权公示原则是物权变动的基本原则。所谓物权公示原则，即物权各种变动必须以一种可以公开的、能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动的效力的原则。物权的公示方式，在世界各国均为一致，不动产物权的公示方式，为不动产登记；而动产物权的公示方式，为动产的占有交付。 物权依法律行为发生变动必须进行公示及物权变动的有效取决于公示的立法体例，在法学上称为公示的要件主义，它包括不动产物权变动的登记要件主义和动产物权的占有交付要件主义。公示要件主义的原因是：法律行为仅仅是当事人自己的意思表示，但这种意思表示的后果，即物权的变动却要发生排他的效力；既然要发生排他的效力，它就应以一种公开的方式表现出来，使得人们从这种表现方式上知道物上有物权存在，即知道该物权在排他，以此来消除交易中的风险。对此可以不动产抵押为例。因抵押权实际上是给予特殊的债权人的一项特权，该债权人即抵押权人可以依据其权利优先于不享有抵押权的其他债权人实现其债权权利，这样，设立抵押权就意味着其他债权人的权利有难以实现的风险。因此设立抵押权必须进行登记，利用登记的公开性，告诫其他债权人有抵押权的存在，即告诫其他债权人该项抵押权的排他作用，使其在知道这一风险的情况下，根据意思自治的原则，和抵押标的的所有权人发生法律关系。因合同作为债权关系具有相对性，故抵押人和抵押权人订立的抵押合同无法为其他债权人知悉，故法律必须以不动产登记的方式来为交易的公正提供保障。在发生多重抵押的情况下，登记的这一作用更加明显。因不动产一般价值巨大，故一项不动产常常可以负担两个以上的抵押权。同样，由于抵押权具有排他性，优先设立的抵押权相对于后续设立的抵押权具有绝对优先实现的效力，故抵押权的登记对后续抵押权人的利益非常重要。显然，法律如果不以登记的方式告诫其他债权人、后续抵押权人有优先抵押权的风险，则整个社会的交易秩序根本做不到公正和有序。从这一分析中可以看出，在物权变动中贯彻物权公示原则的基本目的，就是保护第三人的利益。在抵押权设立的情形中，抵押权的登记，对抵押权人来说，实际上同时又是其权利获得法律承认的过程，即抵押权依其本质必然要排他，就必然要对他人权利的实现构成妨碍，但要达到妨碍他人权利实现的目的，抵押权的设立就必须得到法律的承认。进行不动产登记，就是该权利获得法律承认的过程。 不仅仅设立抵押权存在着必须登记的问题，而且其他的不动产物权的设立、移转、变更和废止都存在着同样的问题。动产物权的各项变动也是一样。所以，法律建立物权公示原则的原因，并不是从法学原理出发而进行的拟制，而完全是客观经济生活的反映，即实践对法律提出的保障交易安全和客观公正的要求的反映。如上所述，物权公示原则的基础是物权的绝对性和排他性，这是物权的本质决定的。债权因为是相对权，没有排他性，所以债权法当然不存在这一原则。在大陆法系的民法立法中，一般均承认物权公示原则是物权法的基本原则。我国现行《房地产管理法》、《担保法》，人民法院的司法解释均坚持了物权依法律行为发生变动时的公示原则。故在物权法中规定公示原则，不但是对国际认可的法理的遵守，也是对我国现行立法已经承认这一原则的重述。物权法的基本任务，应当是根据这一原则建立更为详备的法律制度。 （二）非依法律行为的物权变动 物权的变动，依其发生的根据可以划分为依法律行为发生的物权变动和依非法律行为发生的物权变动这两种情形。物权变动的基本规则也依这两种情形而有所不同：依法律行为发生的物权变动应该遵守公示原则，而依非法律行为发生的物权变动，因法律规定的事实条件的成就而直接发生效力。 根据各国及地区法律的规定，非依法律行为的物权变动，其基本类型及物权变动的效力一般为：（注：此处依据的法律规范有《瑞士民法典》第656条第2款：“取得人在先占、继承、征收、强制执行或法院判决等情形下，得在登记前，先取得所有权。但是，非在不动产登记簿上登记，不得处分土地。”我国旧民法第759 条（物权的宣示登记）：“因继承、强制执行、公用征收或法院之判决，于登记前已取得不动产物权者，非经登记，不得处分其物权”等。） （1）因法律的规定、法院的判决、政府的指令发生的物权变动，自法律生效时、法院判决下达时或者政府的指令下达时直接生效。依法律的直接规定发生的物权变动，如我国建国初期依据没收官僚、买办资本，没收地主土地的法令发生的物权变动，以及后来依据土地改革法所发生的物权变动等。这些物权变动是依据公法进行的物权变动，本身即具有极强的效力，完全能够满足物权变动对排他效力的需求，故这种物权变动，不必进行不动产登记或者动产物权的占有交付而直接生效。依法院的判决、政府的指令发生的物权变动，性质上也是依公法发生物权变动，能够满足物权排他性的要求，故物权的变动在法院的判决下达或者政府的指令下达时直接生效。 （2）因继承发生的物权变动，在继承开始时生效。 在继承的情形下，依法律关系的基本原则，遗物的所有权以及其他权利在继承开始时已经发生了转移，故继承中的物权变动，只能是在继承的事实条件成就时直接生效。因单方法律行为即遗赠的物权变动，依公认的法理，物权不经公示而移转。故依遗赠发生的物权变动同样适用继承的规则。 （3）因事实行为发生的物权变动，在事实行为成就时生效。 依事实行为发生的物权变动，如依自己的劳动取得物权、依据时效取得物权、依据先占制度取得物权，依法理当然也是在事实条件成就时生效，即在条件成就时，就可以发生物权取得的结果。比如依自己的劳动建造一座房屋，即属于事实行为，建造人自然在房屋建好后取得房屋的所有权。依自己的劳动制造一物、依先占取得一物的所有权的情形，也是如此。 非依法律行为发生的物权变动，打破了物权公示原则，可能会造成交易隐患。故各国法律均在此建立限制物权取得人的处分权的规则，该规则即：依据非法律行为取得的物权，如为不动产物权而未进行不动产登记的，如为动产物权而未交付占有的，权利取得人不得处分其物。 （三）依法律行为的物权变动 所谓依法律行为的物权变动，即以当事人物权变动的意思表示而发生的物权变动。当事人物权变动的意思不能当然产生物权排他性的后果，故依法律行为的物权变动必须按照物权公示原则，将此变动予以公示，这种变动才能生效。因此，物权的公示行为，对物权变动的效力具有决定性的作用。如上所述，物权的公示行为方式，在国际物权立法中是一致的，即不动产登记和动产占有的交付。但是，关于不动产登记和动产占有的交付对物权变动的决定性作用的承认，在国际上有两种不同的立法模式。法国法和日本法的立法模式，对此并不承认，而德国法、瑞士法、我国旧民法以及现行民法对此持肯定态度。从科学的法理上看，应该认为我国法采纳德国法以来的传统是正确的。（注：关于物权公示行为对物权变动行为发挥决定性效力的科学法理，参见孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。） 1.不动产登记制度的“五统一”原则 我国目前的不动产登记制度颇多不合法理。根据物权公示原则，现提出我国的不动产登记制度的“五个统一”原则，作为匡正的措施。 （1）统一法律依据 即以物权法为基础统一我国不动产登记法律制度的原则。我国目前的不动产登记法律制度不但散乱而且内容多有矛盾，而最要害的问题是：现行登记制度只为实现行政管理的目的而设，而不是为了贯彻物权公示原则而设；所以现行的不动产登记法规依其性质均属于行政法，而不属于民法。为了满足现行体制的不动产分别管理的需要，不动产登记的各种规章均由负责登记的部门制定，不但法律效力不足，而且散乱不一，当然也达不到物权公示的效果。这种情况已经对不动产进入市场经济构成了妨害。因此，在对不动产物权法进行统一的同时，也应对我国的不动产登记法进行统一。与不动产物权法的统一相适应，我国只能制定一部属于民法的、效力足够的、统一的不动产登记法。该法的名字可以称为土地登记法（如德国或者台湾的作法），也可以称为不动产登记法（如日本的作法）。即使我国制定的不动产登记的法律称为“土地登记法”，其所涵盖的业务，也应包括土地登记以及其他不动产如建筑物等登记，如我国旧土地法第37条第1款规定的那样。 （注：我国旧土地法（1930年制定）第37条第1款：“土地登记， 谓土地及建筑改良物之所有权与他项权利之登记。”）无论如何，现行的不动产管理体制对土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、滩涂、道路等各项不动产，分别制定登记规则的方法是不能继续延续下去的。 （2）统一登记机关 在国际上，不动产登记机关，在德国为属于地方普通法院系统的土地登记局；在日本为司法行政机关法务局、地方法务局及其派出所；在瑞士，大多为各州的地方法院。这种作法，是以土地登记直接或者间接地决定权利人的实体权利，故登记应与司法系统建立直接的关系。如在德国，不动产物权登记的争议直接进入诉讼程序，当事人在此程序中已经不必起诉，而是向上级法院直接上诉。我国历史上制定民法之初，为贯彻民法规定的不动产物权变动规则，也曾采用法院统一登记的作法，但后来因为民国初期司法的混乱而改为属于行政机构的地政局统一登记。此法延用在我国台湾至今。（注：李鸿毅：《土地法论》，1991年版，第260页以下。）总之，考察世界各地的不动产登记制度可以发现， 关于不动产的登记机关有两个规则性的特点：其一，不动产登记机关一般是司法机关；其二，登记机关的统一性。这两个特征都是物权公示原则决定的。但是，目前在我国，关于不动产登记存在着“多头执政”的局面， 而且登记的性质被认定为行政管理而不是司法。 如《担保法》第42条明确规定的不动产登记部门就有四个，而且这些部门都是有关不动产的行政管理部门。登记机关的不统一，必然损害经济发展和权利人的正当利益。当两个或者两个以上的登记机关权力交叉重合时（这正是《担保法》第42条的规定产生的问题），不但会损害当事人的正当利益，而且会扰乱正常的法律秩序。比如，上文已经说到，抵押权因登记而成立，但是如果两个或者多个登记机关都要求当事人在自己的机关登记，那么就不但会增加当事人的经费开支，而且会造成抵押权（其它权利也一样）的成立有多个时间标准而难以判断其到底是何时成立的问题；如果当事人只是在其中一个部门登记而未在其他部门登记，而其他物权相对人却在其他部门进行了登记，这就造成了物权变动的法律基础的互相冲突，最后的结果是“因立法造成的司法不能”。如果此期间有第三人的权利纳入登记，那么法律关系将更加混乱。 我国的不动产登记机关应当统一，这是一个必然的趋势。而且，将来的统一必然是以土地为基础和为核心的统一，因为这是自罗马法以来一切建立不动产登记制度的市场经济国家和地区的共同作法，其理论根据是，不动产物权的核心是土地的物权；非直接针对土地的不动产物权也必然是以土地物权为基础的，比如，在大陆法系国家，一般来说，独立的房屋所有权必然建立在地上权之上。现行体制中不动产登记机关非常分散、而且纷纷试图脱离土地登记而独立的情况，既不合法理，也严重妨害不动产市场经济体制的建立。根据这种情况，本人主张我国也采纳法院统一登记或者土地统一登记的立法体例。 （3）统一登记效力 不动产登记法应当依实质主义登记的原则，即登记要件主义，而不采纳登记的形式主义，即对抗主义。从上文的分析可以看出，这不仅仅是法理的要求，更是建立客观公正的不动产交易制度，保障不动产市场安全、有序地得到发展的要求。同时，这也是一个国际性的趋势。

（4）统一登记程序 在登记机关统一之后，统一登记程序主要是对各地区而言。在不动产登记法中，应该统一登记的程序，以满足统一大市场的需要。 （5）统一权属证书 即登记机关下发的不动产权利文书应当具有统一性，而不能像现在这样，存在着地权证、房地产权证、林权证等等多种不动产权属文书并行的情况。不动产权属证书不统一，不但加重了权利人的经济负担，加重了市场规范的矛盾，而且加剧了不动产管理机关之间的争执。故不动产的权属证书必须统一，这一点在物权法和不动产登记法中应明确规定。 2.完善动产占有的交付制度 我国《民法通则》第72条第2 句规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移……”。《担保法》第64条第2款规定，质押权至质押物交付时设定完毕。所以， 我国现行法律关于依法律行为进行动产物权变动的规则，符合物权法的法理。物权法在动产物权变动方面的主要任务，是完善交付制度。 完善交付制度的主要方式，是完善交付的类型。目前我国法律规定的方式，只有直接交付制度，而没有间接交付制度。所谓间接交付，主要指交付替代和占有改定两种情形。交付替代，指物权出让时物权人不直接占有物、而只是对物享有返还请求权等物权请求权，在物权移转时，以移转该物权请求权作为交付的替代的规则。占有改定，指物权出让时物尚必须为受让人直接占有、则物权出让人与受让人之间建立一种法律关系，以该法律关系取代交付的规则。交付替代和占有改定在市场经济以及人民群众的生活中具有不可磨灭的价值，我国物权法当然应该采纳这些制度。 在物权取得人先行占有标的物的情况下，可以规定动产物权在当事人协议一致时移转。这一点是交付制度的例外。 四、关于第三人保护的制度 如上所述，保护第三人，实际上就是以客观公正的标准，确定保护正常的经济秩序。故这一制度非常重要。物权法中的第三人保护制度，是物权法的基本制度，也是物权法特有的制度，其他的法律制度均不能替代物权法在这一方面的作用。上文所指第三人包括的两种情形，在法律上都有比较重要的意义。第三人的利益实际上正是市场经济的交易秩序的化身，社会整体的正常的经济秩序就是由一个个第三人连接起来的。但是，实事求是地说，对此制度的研究十分不足，在实践中屡屡出现问题。再加上我国一些法学家否定在第三人保护方面具有特殊优势的物权行为理论，给建立适应市场经济需要的高度科学的第三人保护制度带来了困难。 （一）第三人保护的基本法理 关于对第三人保护的立法原理，在国际上有两种明显相异的模式。 第一种是罗马法以来出现的“善意取得”原则。该原则的基本意思是，对交易中的第三人是否进行保护，取决于第三人对其前手交易的瑕疵是否知情。第三人对其前手交易的瑕疵不知情的，其物权取得为善意取得，受到法律的承认和保护。反之，第三人对其前手的交易知情的或者应该知情的，则其物权取得为恶意取得，不受法律的承认与保护。“善意取得”理论的本质是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护自己的物权取得。该理论的积极作用在于它把第三人的主观心态当作其权利的取得是否受保护的标准，从第三人的主观方面解决了交易公正问题。该理论被我国一些学者接受后，已经成为我国在第三人保护问题上的主导理论。 但是，罗马法的“善意取得”理论的积极作用确实是被不适当地夸张了。因为，善意取得理论不能解决如下两个问题：（1 ）在不动产物权的领域内，因为建立了不动产登记制度，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或者不应知交易瑕疵的善意抗辩，这一点已经成为不动产物权法公认的原则。故在建立不动产登记制度后，善意取得的原理以及规则在不动产法领域已经无法适用。因为不动产物权是物权整体制度的重心，既然在不动产制度中不能适用善意取得原则，该原则的实际作用就已经被极大削弱。故当代善意取得制度只能在动产物权领域内发挥作用。（2 ）即使是在动产物权的范围内，善意取得制度发挥的作用也是日渐消退。其原因是，善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原所有权人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩是否能够成功，则必须有足够的证据说明其善意。但是第三人的善意用什么标准确定？如果象我国一些法学家所认可的那样，仅仅依据第三人自己的主观心态来判断其是否善意，则在法律上或者司法实践上还要建立另一个判断标准，即一个客观公认的标准来判断第三人的主观心态是否善意。因为，只有在建立了后一个标准之后，善意取得的制度才可以达到法理上完善、司法上可行的标准。但是用客观标准来确定主观心态非常困难，在当代信息高度发达的社会，善意的举证的困难更大，司法上有根本不能解决的问题。（ 注：baur/stümer,lehrbuch des sachenrechts,verlag c.h.beck,1992,seite 44.）正是根据这一点，德国法学家认为，虽然善意取得制度曾经发挥过很好的作用，而且在当代社会有时还要利用这一原则的价值，但是该原则在当代社会的作用只能越来越小，它必须从以前广泛适用的角色中退出来。所以，在现代社会，善意取得这个比较古老的保护第三人利益的原则，具有一种不可完全排除、但又不可能发挥重点作用的特点。正因为此，将其比喻为人类的盲肠这个食草动物时代的“残留物”（ 注："ein historisches relikt", baur/stümer, lehrbuch dessachenrechts,verlag c.h.beck,1992,seite 579.但是应该指出的是，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然具有积极的作用，故它虽然有缺陷，但是并未在德国民法、瑞士民法以及我国旧民法中彻底去除。）是一点儿不过分的。 对第三人保护的另一种原则，即根据物权行为理论建立起来的无因性理论，或者按照其诞生地普遍的称呼，为“抽象性原则”。 （ 注：abstraktionsprinzip，为德国民法的统称。）所谓无因性原则， 即第三人作为物权取得人，其所取得的物权不受其前手交易的瑕疵的影响，直接受法律保护的原则。无因性原则建立的基本根据，是物权出让人与物权受让人之间独立物权意思表示的外在表现方式——即不动产物权登记和动产占有的交付的客观事实，法律依此建立不动产登记的权利正确性推定作用和动产占有的权利正确性推定作用的原则，在第三人根据不动产登记簿取得不动产物权时，原则上即应对第三人的物权取得提供保护。第三人根据占有的状态取得动产物权的，也是如此。（注：参见《德国民法典》第891条、第1006条。）这样， 即使物权出让人的权利有瑕疵，甚至无权利，但是第三人照样可以取得物权。这就是当代物权法中著名的“从无权利人处取得”的原理。（ 注："erwerb vonnichtberechtigen",deutsche rechts-lexikon,band 1.2. auflage,verlag c.h.beck 1992,seite 1327-1329.）在此原则下， 相对于第三人的前手交易中的原权利人或者其他人的追夺权当然被依法截止。 因此，无因性原则的基本特点，是根据物权公示原则首先建立第三人保护的客观标准即不动产登记和动产的占有，确立不动产登记和动产占有的公信力，建立符合物权公示原则的权利正确性推定规则，然后根据这一规则来确定第三人的善意与否，并提供对第三人的保护。（注：münchener kommentar:bürgerliches gesetzbuch,sachenrecht,3. auflage,verlagc.h.beck 1997,seite 288-295;seite 1089-1092. 目前我国一些学者已经承认了公示的公信力规则，但是，公信力原则是来源于物权行为理论以及无因性原则的。）无因性原则并不是绝对地排除物权变动中当事人意思表示的作用，恰恰相反，它正是根据当事人物权变动的意思，重新建立了善意的确定标准，即第三人对不动产登记和动产的占有的知情与否。 这一点我们可以从《德国民法典》第891 条、 第1006条的规定及立法理由中看出来。因为不动产登记与动产的占有是一个客观的事实，故无因性原则下的善意确定是一种客观的标准，是一种容易为外界认识的权利推定标准，也是一种在司法上比较简单易行的推定标准。所以，无因性原则的建立，实际上是对罗马法中的善意取得制度的扬弃，是对后者从更高层次上的发展，因为它从客观上重新建立了善意的标准，从而使得当事人的主观心态成为可以由立法表达、也可以由司法认定的客观现象。故无因性原则可以被称为客观善意主义。而罗马法中善意取得原则，是纯粹根据当事人的主观心态建立的标准。罗马法中的善意取得可以被称为主观善意主义。 在无因性原则下，第三人前手交易的合同撤销或者被宣告无效，当然对第三人取得的物权难以发挥作用。合同无效的后果，一般首先是双方当事人互相返还根据合同取得的对方财产，包括对方当事人的财产所有权。（注：《中华人民共和国合同法》第58条。）但是在合同标的物的所有权为第三人取得的情况下，合同被撤销或者无效的后果会发生重大的变化。关键是不能发生双方的返还，所有权的转移必须维持，而只能发生返还不当得利的后果。 所有权的移转必须维持这一点，即物权变动的不可逆性，或称物权变动的无因性，是无因性原则的基本特征，即物权变动不受原合同效力制约的特征。它是在交易中存在第三人利益的当然结果。从保护第三人的角度看，物权变动的不可逆性或者无因性，是物权法的客观公正的要求。它不是不可理喻的，更不是违背法律的基本价值——公平正义的事情。原所有权人即出卖人的所有权无法得到返还的情况，从出卖人单方面来看，似乎有不公平之嫌，但是从第三人的角度来看，却是完全公正的。因为，第一，出卖人即使有理由撤销合同并提出返还所有权的请求，但是当他的利益与社会经济秩序的稳定这一利益比较起来，还是后者的价值为重。第二，出卖人在处分自己的所有权时，不能足够地尽到善良管理人的注意义务，轻率地通过订立合同处分了自己的所有权；而第三人在交易中完全无过错，法律根本不能强求其承受检查前手交易的瑕疵。与有过错的出卖人相比，无过错的第三人的利益更应该得到保护。所以，无因性原则在更高的层次上维护了交易公正。 善意取得制度诞生在罗马法时期，（注：对善意取得的诞生时期，有两种观点：一种观点认为，善意取得制度产生于罗马法的前期，即公元前4世纪罗马设立内事裁判官后出现的制度， 对此参见彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，第218页； 另一种观点认为，善意取得起源于罗马法的中后期，对此参见谢邦宇主编：《罗马法》，北京大学出版社1996年版，第194页以下。 ）作为法学大家，创造物权行为理论的萨维尼不能不知道该理论，采纳物权行为理论的《德国民法典》以及我国旧民法的立法者不能不知道该理论，但是，他们仍然创造和接受了物权行为理论以及无因性原则，来替代或者部分替代善意取得的作用。这一点是令人深思的。无论如何，不论是从法理上看，还是从实践的效果看，在保护第三人利益方面作为善意取得制度之后的一种后起理论，无因性原则在保护第三人利益、维护交易公正、方便当事人举证等各个方面均表现出更大的优势。（注：目前否定无因性原则的一个论据，是把善意取得原则作为取代无因性原则的后起理论，把善意取得说成是人们发现物权行为理论的不足后专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的。但是这一看法没有列举证据。善意取得制度产生于罗马法时期已经有充分的证明；而无因性原则是1840年至1848年才由萨维尼提出、被1900年生效的《德国民法典》采纳的，是近代或者现代的产物。这种改变历史前后顺序的做法很不严肃，是明显的学术硬伤。） 在没有第三人利益的情况下，合同的撤销或者无效，即使是根据无因性原则，也会当然产生所有权返还的结果，原权利人的权利不会受到妨害。根据无因性原则在法律上不能产生所有权返还的必要条件，是存在第三人利益的情形。在第三人取得标的物的所有权或者在该标的物上为第三人设定限制物权的情况下，才有可能发生物权变动不可逆转的结果。目前对无因性原则的一个错误表达，把物权变动的不可逆转说成是绝对的结果，排除了第三人取得物这个必要条件，结果导致了无因性原则主张所有权在任何情况下均不能返还的误解。这一点引起许多善良的初学者对无因性原则的反感。 虽然无因性原则的优点显著，但是它却在我国遭到大多数法学家的抵触，甚至是围剿性的批评。然而这些批评所依据的论据，没有一个是来自于创立、应用无因性原则的德国民法学的直接资料，也不是承认和采纳无因性原则的我国旧民法、台湾民法等的普遍观点。人们从这些批评中也看不到上述立法在采纳无因性原则时的系统考虑，甚至看不到准确的无因性原则的法律条文的引用。甚至有人已经根据一些陈旧的二三手资料宣布了无因性原则的消亡。但是，如果从未阅读过有关无因性理论的第一手资料，又没有系统地掌握关于无因性原则的法律规定，则这样的“研究”即使再多，也没有什么可信性。无论如何，对该问题的正确结论应该是根据第一手的系统资料得出的。无因性原则的价值到底如何，新近出版的德国最权威的《德国民法典》的注释文本的看法是：“抽象原则的产生并被立法所采纳，根本上并不是纯粹的想象和典型的法学思维的结果，这一点表现为不论该原则所提出的一般要求还是根据该原则建立的无可指摘的法律技术，也表现在它深刻的法理智慧上。尤其重要是，根据抽象原则建立的法律制度产生后的历史表明，它一直能够顺利地实现法律的功能目的。根据抽象原则建立的债权行为与物权行为相分离的法律结构从来没有给法律的交易制造困难。当然，人们在学习法律时对该原则的掌握毫无疑义地有些困难，但是这不能成为改变该原则的理由，因为这不是实践提出的要求。”（ 注：prof.friedrichquack,münchener kommtar zum bürgerlichen gesetzbuch,verlag c.h.beck,1997,seite 11. 该《德国民法典》注释是德国百名著名学者的集体成就，总成果为9卷，合汉字书千万字。 本文所引为该书物权法编的前言，汉译见［德］弗里德里希·克瓦克等著：《德国物权法的结构及其原则》，孙宪忠译，载《民商法论丛》1999年第12期，第506页。） 还应该指出的是，我国台湾地区正在修订我国旧民法，而这次修改不但重申采纳物权行为理论以及无因性原则，而且以更加明确的条文，规定了无因性原则。这一现象说明，物权行为理论包括无因性原则，不但在其诞生地得到信奉，而且也在中华民族的立法中扎下了根！所以，关于该理论的消亡，实在是一种编造。对物权行为理论包括无因性原则的接受，也是我们中华民族的法理智慧。简单地否定无因性原则，对保护交易中第三人利益造成了消极的影响，给我国市场经济秩序的法律保障留下了缺陷。 本文在主张采纳无因性原则的大前提下，并未彻底否定善意取得理论。虽然和无因性理论相比有着重大的缺陷，善意取得理论毕竟在当事人主观心态的意义上反映了交易公正的要求，故一些场合保留善意取得制度是有必要的。对此下文将简要叙及。 （二）公示行为与权利正确性推定的原则 如上所述，无因性原则在保护第三人利益方面最为积极的成就，是建立公信力原则，即建立公示行为与公示权利正确性推定的内部联系，将第三人利益是否能够得到保护系结在公示之上。其意义简要的说就是：如果第三人取得的物权是已经公示过的权利，那么该权利对第三人而言就是正确的，第三人善意就是可以被客观认定的，其所取得的权利就应该得到保护。综合无因性理论和善意取得理论的探讨，我国物权法在保护第三人利益的选择上，应该采取以无因性为原则，以善意取得为补充的模式。 1.不动产登记的权利正确性推定 所谓不动产登记的权利正确性推定，即以不动产登记簿所记载的权利内容为正确的不动产物权的一种法律上的假定。 《德国民法典》第891条规定：“（1）在不动产登记簿中为某人登记一项权利时，应推定，此人享有此项权利。（2 ）在不动产登记簿中涂销一项被登记的权利时，应推定，此项权利不存在。”（注：本文所引《德国民法典》的法条，均为作者自译，所据德文法典为1994年的版本。）德国法称此为“法律推定”。（注：gesetzliche vermutung， 为民法典规定的法条名称。）法律之所以把登记权利当作正确权利的推定，乃是因为登记记载的权利可能存在与实际权利不一致的情况。在一般情况下，登记的权利应该与当事人的实际权利相符合，但是现实生活总是复杂的，合法权利与登记权利之间出现不一致也不会绝对地消灭。但是，对第三人来说，登记的权利总是正确的权利，第三人依据登记取得的权利即应受到保护。故《德国民法典》对此情况下的第三人利益规定的非常明确，该法第892条第1款第1句规定：“不动产登记簿的内容， 为取得一项土地上的权利以及在此权利之上的权利人的利益，应视为正确……”。 在此一般规则之外，对第三人而言，不动产登记的正确性推定主要表现在如下的情形：（1）登记的物权人对不动产的处分， 对第三人推定为正确；（2 ）第三人对登记的物权人所为的给付或者与其发生其他的法律行为，推定第三人给付对象为正确；（3 ）登记于抵押权的限制，第三人取得抵押权时，仍然承受此限制。 我国旧民法虽然没有直接采纳登记权利的正确性推定规则，但是旧土地法第43条规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”在学理解释上我国旧法的做法与德国法一致。（注：史尚宽：《物权法论》，第43页以下。） 为防止不正确登记对合法权利人的损害，在法律上建立有异议抗辩登记制度和更正登记制度，作为保护实际物权人利益、防止第三人依据错误登记取得物权的手段。对这些有效的规则，我国物权法当然应该采纳。 2.动产占有的权利正确性推定 与不动产登记的权利正确性推定一致，占有作为动产的公示方式之一，具有动产物权正确性推定的作用。我国目前的民法学著述中，一般均只承认交付作为动产物权的公示方式。其实占有也是动产物权的公示方式，其公示的具体作用，就是占有的权利正确性推定作用。 占有推定的基本意思，就是推定占有人为正确权利人，其所为的处分对第三人而言为正确的处分。《德国民法典》第1006条第1款第1句规定：“为动产占有人的利益，推定占有人为所有权人。”该条第2 款规定：“为以前的占有人的利益，推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”我国旧民法第943 条关于“占有权利之推定”规定：“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利。”《瑞士民法典》第930条关于“所有权的推定”规定：“（一）动产的占有人， 应推定为该动产的所有权人。（二）原占有人，应推定曾为该动产的所有权人。” 占有的权利正确性推定在法律上发挥的作用有二：其一，占有人可以依据占有主张所有权人的各种物权请求权，以保护自己的占有。其二，根据占有保护第三人的利益。既然占有人是法律推定的所有权人，那么此人对物所为的处分导致第三人取得物权的，第三人的取得当然受法律保护。（注：prof.friedrich quack,münchener kommentar zumbürgerlichen gesetzbuch,verlag c.h.beck,1997,seite 1089 usw.） 3.善意取得的运用 善意取得理论强调的根据当事人的主观心态确定其是否善意的精神，在当事人明显具有恶意的情况下仍然具有积极的价值。在动产的物权变动中，如第三人在物权取得时具有明显恶意，如明知物是盗窃物、遗失物而取得其物权的，当然不应该予以保护。甚至在不动产的物权变动中，如果有确凿的证据证明第三人明知登记的权利有瑕疵而利用这一瑕疵取得物权时，第三人的物权取得也不应该受到保护。但是，无论如何，善意取得理论的应用在物权法中不能称为一项原则，而只能是一种补充。

不动产登记与转移合同效力的关系 -------------------------------------------------------------------------------- http://www.dffy.com 　2003-12-23 15:17:31　作者：章建育 —— 对一起房屋买卖合同的法律分析 　　【案情】 　　2002年12月8日，原、被告双方协商后，由被告出具一份买房合约给原告，其主要内容是：被告自有房屋一幢，以人民币283000元的价格出卖给原告，定金人民币10000元，在12月15日前房款两清，违约方按房价的20%支付违约金给对方。原告当即交付给被告定金人民币10000元。在原告要交纳房价给被告时被告反悔，不同意将该房屋出卖给原告。原告主张该买卖合同是合法有效的，被告应按合同约定履行义务，要求被告双倍返还定金，并支付违约金的责任。被告辩解该房屋的价格远远超过人民币283000元，被告虽然在买房合约上签名的，但原告未签名，该合约只是收取定金的凭据，而不是房屋买卖的书面合同，且双方没有到房产部门办理过户登记手续，是无效的合同，我只同意返还定金人民币10000元。 　　【审判】 　　一审法院经审理认为，被告将自有的一幢房屋出卖给原告，且收取后原告的交纳的证约定金10000元，虽然被告出具给原告的买房合约上没有原告的签名，但原告始终承认该合约，该合约是原、被告双方真实的意思表示，是合法有效的。虽然原告、被告之间的房屋买卖未办理产权过户登记手续，但并不影响合同该房屋买卖合同的成立。后被告提出反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，被告应当承担违约的民事责任。据此判决：被告应返还给原告定金10000元和偿付给原告违约金56600元。 　　【评析】 　　本案中主要涉及原、被告之间的房屋买卖合同的效力与不动产登记之间的关系。房屋是附属于土地之上的不能移动和一经移动即受破坏或丧失较大的经济价值的不动产。不动产登记是指不动产物权事项，在国家职能部门登记备案，使社会公众得知其权利状态的行为。不动产登记是国家强化对不动产的管理，确认不动产诉讼归属重要的根据。笔者从不动产登记制度入手，探讨本案中原、被告的房屋买卖合同效力与房屋过户登记的关系。 　　不动产转移属于不动产物权变更的一项重要内容，从理论上看，不动产物权转移是指基于种法律事实而使原告主体丧失不动产物权，新主体取得不动产物权的状态。不动产物权转移的方式有：买卖、赠与、交换、继承以及1995年8月7日建设部《城市房地产转让管理规定》第三条第二款规定的五种方式等。我国《城市房地产管理法》第三十六条规定：“房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”根据《城市私有房屋管理条例》的规定，我国不动产物权的得失变更依法实行不动产登记制度，即城市私有房屋、公有房屋、商品房的买卖，要求当事人双方必须签订书面合同，并到不动产所在地的房地产主管机关办理不动产登记(过户)手续。据此，理论界普遍认为，基于法律的规定，则登记是房屋买卖、赠与、交换合同的有效要件。这种理论在司法实践中突出的表现是人民法院在审理房地产案件时，凡依法未办理不动产转移登记的合同一律认定为无效。笔者对此持不定的态度，从我国现有法律规定看，对不动产物权得失变更采用的是不动产登记要件主义理论，即不动产物权转移必须经登记，才能发生法律效力。但是不动产登记并不意味着未经过户登记，不动产物权转移合同便无效。事实上，不动产登记是物权行为，而不动产转移合同则是债权行为，登记只能对不动产物权效力发生影响，不能对不动产转移合同的效力发生影响，当事人依据转移合同，实施不动产物权登记行为，才能最终取得不动产物权，该物权行为转移履行行为与当事人之间业已存在债权行为是相分离各自独立。本案中原告虽然没有在合约签名，但是原告始终承认该合约，没有对该合约予以否认，且合约中双方就合同的标的、价款、履行时间和违约责任均作出明确的约定，因此笔者认为该合约是原、被告双方的房屋买卖关系的书面合同，是合法有效的，其合同效力是不以过户登记为要件的，被告以未登记为由来说明该房屋关系无效是错误的。 　　我国相关法律虽然没有明确将不动产物权转移合同的债权行为与实施登记的物权行为区分开来，但依据有关民事法律，可以得出下三点结论：⑴.不动产物权转移合同是一种民事法律行为，这种法律行为的直接效力是在当事人之间形成债权债务关系，受债法调整。因此，不动产转移合同能否生效应根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条关于民事法律行为的有效条件来衡量，只要符合一般法律行为成立要件，就应当认定其为有效合同，并受法律保护。⑵.合法有效的双务合同对双方当事人均约束力，当事人在享有其债权的同时，也应当履行自己相应的义务。如果不动产转移合同符合民法规定的有效要件，受让人须履行支付价款的义务，出让人必须履行交付房屋、土地等不动产并协助受让人到不动产登记机关办理不动产过户手续的义务。⑶我国实行不动产登记制度，依照现行法律规定，不动产物权的转移需双方订立书面合同。但是当事人即使按照不动产物权转移合同，已经交付了不动产，且该不动产已经处于债权人实际控制之中，也不能发生不动产物权的转移效力。权利人要真正取得合法有效的不动产物权，还必须双方共同办理不动产物权的转移登记手续。由此可见，即使按照我国现行法律规定，不动登记也只是不动产物权转移的生效要件，而不是不动产物权合同的生效要件。因此，未办理过户登记对不动产物权转移合同的生效不发生影响。本案中原告没有要求被告交付该讼争房屋，只有要求被告承担违约责任，被告在合约后反悔，拒绝出卖该房屋，构成违约，因此原告的请求是合理的，应予以支持。 　　关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题，最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定：国有土地使用权“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手”。最高人民法院所作的这一司法解释，不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系，认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论，而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件，而是不动产物权转移的要件。只要双方签订的不动产转移合同依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。本案中原、被告之间的买卖关系是合法有效的，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。

从物权变动的公示原则看我国物权登记制度的立法取向 【作者】杜宇【发布时间】2003-04-28 物权变动，是指物权的设立、变更和终止。包括所有权和他物权的取得、变更、终止；物权共享关系的发生、变更和终止。物权变动历来是立法、司法和民法理论经中的重要课题。物权变动所必须遵循的基本规则包括公示原则和公信原则,本文只论及公示原则。所谓物权变动的公示原则，是指物权的变动必须以一定的方法公示方能发生一定法律效果的原则。这一原则是指导整个物权变动的基本原则。 一、公示原则在物权交易中的意义 所谓公示，是将物权变动的意思表示以特定的方式向社会公开显示，以使他人知晓。首先，物权是对特定客体物的排他支配权，物权的义务人是不特定的任何人?即社会公众?，物权变动涉及的范围广，不公示不足以明确物权归属，一方面不利于保护权利人，另一方面作为物权的不特定的义务人理应享有被告知的权利。因此，公示的作用是将物权变动的事实告知社会公众，使他人知晓自己对何人何物负有特权法上的不作为义务。公示是物权对世性效力的源泉。物不仅仅是处于静态利用过程，更重要的是处于动态流转过程中。只有将物权变动加以公开，才能使物权的对世性贯彻到底。其次，物权变动直接关系财产的归属和利用，对商品经济的正常发展有直接作用，不公示不足以确保商品交易的安全和有效。物的转让、物的用益、以物的价值作为担保等商品交换关系，是最大量最普遍的交换关系，这些财产关系在法律上就表现为物权变动关系。在具体的交换关系中，出让人是否有权出让标的物、抵押权或质权的设定有无瑕疵、受让人能否取得物权、物权的移转何时起发生效力，这些直接关系到交换双方乃至第三人的利益。因此，为确保人们预期的交换利益得以顺利实现，法律需要明确一个合理的、可信赖的规则，或者说是物权变动生效的法律标准，使人们可以放心地进行交换。 物权变动需要向世人公开，使世人了解物权的归属的真实状态。这种对物权变动的意思表示或结果的公开在学理上称为物权变动公示。公示原则要求物权的各种变动必须以某种能够表现这种物权变动的方式予以展示，并进而决定物权变动效力。因此，如果未能以一定的方式公示、表现变动之物权内容，物权变动之法律效果便无从发生。也就是说，物权变动的当事人只有履行了法定的公示义务，才能有效地保全物权，否则就不能得到公认和法律的充分保护。 二、公示的效力 物权变动公示的效力，主要有两种：一种是形成效力，也称为公示的成立要件主义，此立法主义主要为德国法系所采用；另一种是对抗效力，也称作公示的对抗要件主义，此立法主义主要为法国等国家所采用。 公示的形成效力，是将物权变动的效力系于公示行为上，也就是说公示是物权变动的生效要件，未经公示手段的采用，当事人之间就不能发生物权变动的法律效果。公示的形成效力的规则具体而言：１?物权变动当事人之间若仅有合法的债权合同，没有完成公示，则于当事人之间仅有债权关系，第三人就同一标地物另行订立的相同内容的合同仍然有效。先完成公示的一方取得物权。２?若双方当事人已就物权变动完成了公示，但原因关系无效、被撤消或未成立，那么该公示对第三人仍然发生物权变动效力。 公示的对抗效力，是将物权变动生效系于基础关系，而公示行为仅具有对抗第三人的效力。也就是说，在完成公示行为之前，物权变动的效力只限于交易的当事人之间，而对世人不发生效力；只有完成公示，该受让的权利才能获得真正的完整的对世效力。 三、公示的方式及立法例 物权变动的公示方式，就动产而言，一般为交付?少数以登记为例外?；就不动产而言，各国普遍采用登记制度。对此，各国立法大多设有明文。 如《德国民法典》第９２９条第一项规定：“为让与动产的所有权必须有所有人将物交付与受让人，并就所有权的移转有双方成立合意。”第８７３条第２款规定：“转让土地所有权、对土地设定权利及转让此种权利或对此种权利设定其他权利，需要权利人与相对人关于权利变更的协议，并应将权利变更在土地登记簿中登记注册，但法律另有规定的除外。”民国民法第７６１条第一款规定；“动产物权让与，非将动产交付，不生效力。”第７５８条规定：“不动产物权，依法律行为而取得、设定、丧失及变更者，非经登记，不生效力。”《瑞士民法典》第７１４条规定，动产所有权转移，应移转占有；关于不动产其以原因行为、登记承诺与登记结合而发生物权变动的效力。 四、我国现有民事立法中对公示的有关规定及其分析 动产物权变动的公示以交付为原则，登记为例外；不动产物权变动的公示以登记为原则。公示的效力以成立要件主义为原则，对抗要件主义为例外。依据我国《民法通则》第７２条及《合同法》第１３３条的规定，财产的所有权，自财产交付时起转移；就动产，通过法律的任意性规范，使交付在一般情形下成为物权变动法律效果发生的要件。但我国《海商法》中规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记，未经登记的，不得对抗第三人。还规定，设定船舶抵押权必须由抵押权人和抵押人共同向船舶登记管理机关办理抵押登记，未经登记的，不得对抗第三人。另《担保法》中规定，动产设定抵押权，同样以登记为公示方式，且采取登记对抗主义。就不动产物权的变动，我国《土地管理法》第１２条规定：“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”《房地产管理法》第３５条规定：“房地产转让、抵押，当事人应当依照本法第五章的规定办理权属登记。”第５９条规定：“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。”综合以上的条文不难看出，登记一般属于不动产物权变动法律效果的发生要件。 值得注意的是，我国现行民事立法中，有关公示的效力，就动产的物权变动而言，《担保法》第６４条规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”在此，质物的交付并非作为物权变动生效的要件，而是作为质押合同生效的要件来对待。就不动产的物权变动而言，《担保法》第４１条规定：“当事人以本法第４２条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”登记成为合同生效的要件，而非物权变动发生法律效果的条件。 这显然与交付和登记作为物权变动之公示方式的目的与效力不符。假使我们将交付或登记理解为债权合同的成立或生效要件，首先，容易使人们得出这样的认识：不交付或不登记，债权合同即不成立或不生效，这样当事人在就物权交易达成意思一致后，在交付或登记前，就可任意反悔或不履行合同。这就会使合同形同虚设，交易秩序难以得到维护。其次，在逻辑上就会得出在交付或登记前，债权合同的效力尚未被启动，当事人就无须履行合同的结论。以至在司法实践中受让人常常难以获得要求对方积极为交付行为或协助登记的请求权，背信的当事人甚至可以永远不履行合同债务。再次，以买卖合同为例，如果将登记作为合同的生效要件，那么即使在出卖人交付房屋后，仍可能将房屋一物数卖，而无须承担违约责任，这无疑会助长欺诈行为。另外，在现代的新型交易方式——房屋分期付款买卖中，出卖人在买受人支付完毕全部价款之前，得保留房屋的所有权。这样，在买受人付请全部价款之前，就根本不能办理房屋过户手段，如果据此认定合同无效，则无异于禁止分期付款买卖。这些均无助于商业信用的培育，无助于市场交易秩序的维护。 关于交付或登记在物权交易中的意义，正确的理解应是：交付或登记是物权变动的成立要件而非债权合同的成立或生效要件。物权变动的实现有赖于标的物的交付或登记的作成，而交付或登记作为当事人的一项合同债务，乃是于合同生效的基础上须有当事人履行的债务。就登记而言，登记的作成是履行合同债务的结果，它作为当事人的一项义务，必须予以履行，否则即构成违约。只有这样理解登记在物权交易中的功能，才符合登记作为物权变动的公示方式的意义。最高人民法院在关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释?一?第９条对此问题有所修正：法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。这样，就将房屋买卖合同等类似的交易关系中登记手续的要求，确认为物权变动法律效果发生的要件，而非债权合同的成立或生效要件。 五、公示原则对我国登记制度的立法启示 基于物权的公示原则，世界各国普遍采取登记制度来确认和保护不动产物权的变动和归属。不动产登记制度大致有两种： １．契据登记制又称登记对抗主义。它是政府设专门机构以专设的簿册对当事人订立的不动产转让契约所载内容进行登记。登记簿可供有利害关系的第三人查阅，以起到公示作用；登记与否并不影响不动产转让或权利设定的效力，但未经登记不得对抗善意第三人。契据登记采取自愿原则，登记也仅仅是形式审查。采用契据登记的国家主要有：法国、日本、比利时、意大利等国。 ２．权利登记是由国家设置专门机关，对不动产权利的取得及变更在登记簿册上予以记载的法律事实。其登记的内容为物权，而不是物权发生的基础行为——契据或合同。登记的目的主要在于确认产权、公示产权变动、赋予表征物权手段?证书?。权利登记的效力主要有：物权变动根据效力、权利正确性推定效力、顺序保护作用。在权利登记体制下，登记具有强制性、普遍性，程序和内容要求也严格于契据登记。权利登记首创于德国，奥地利、荷兰、瑞典等也采取权利登记制。 我国也采取权利登记制。我国的不动产?土地使用权和房屋?均须进行登记，且登记机关向权利人颁发产权证书，作为权利凭证。但我国目前的不动产登记制度尚为健全和完善，存在的问题主要有：登记机关不统一，土地和房屋的物权登记在土地行政部门和房地产管理部门，手续繁杂重复，耗费时间与物力，且容易导致不动产权主体不一致问题；登记制度发生作用的范围仅限于城市，而有关农村房屋产权的管理在法律上基本上仍是空白；房屋移转登记的效力不明确；房屋产权登记具有强烈的行政色彩。 综合以上分析，我们建议： 一、设立专门的登记管理机构，建立全国统一的产权登记和公示制度。提高登记的公示作用。例如德国登记的专门机关设在地方法院土地管理局，日本设在司法行政机关法务局，我国可以考虑在司法局或法院设立专门的登记机关。以解决目前房产地产分离、登记机关按行政部门职能划分的不足。 二、制定统一的登记规则，对登记的程序、内容、效力等做统一的规范。既然是权利登记制，就应严格登记的程序，对登记的内容作实质性审查，在登记的效力方面，以登记形成主义为原则，以登记对抗主义为补充，按照物权公示原则的要求完善我国的不动产登记制度。 三、淡化登记的行政管理色彩。登记本身具有一定的国家干预私权的因素，但其本质上是基于物权公示原则的要求，为保护交易安全的社会需要而确立的制度。因此，登记制度应当定位于私权保护上，而不是国家干预和行政管制上。 四、确立登记的请求权制度。一种是基于不动产交易合同而产生的请求合同债务人履行登记义务的登记请求权；一种是因登记与实质上的权利关系不一致而产生的登记订正请求权。只有确立这两种请求权，才能增强登记的法律效力，在负有移转物权的义务人拒不履行或怠于履行登记义务时，赋予权利人请求义务人履行协助登记的义务为权利人取得物权提供法律保障。在登记出现瑕疵或与实质权利内容不符时，赋予权利人按一定程序要求更正的权利，以保护真正权利人的利益。 摘自《特区法坛》2003年1期

认真对待程序——对不动产物权变动规则的实用主义认识【发布时间】2005-3-9 【内容提要】不动产物权变动规则在立法和学理上有很大的争议。本文从实用主义的角度指出，从不动产登记程序这种实践操作机制入手，就会发现，加强对不动产登记程序机理的理论研究，是更有意义的智识活动，因为不动产登记程序决定了不动产物权的实体法律效果，整合了不动产物权变动实体法律规则，我国不动产物权交易实践也亟需完善合理的不动产登记程序制度。 一、问题及其分析进路 在动产和不动产二元划分的基础上，不动产以其巨大魅力树立了不动产法的重要地位，没有人怀疑不动产法在物权法中的核心地位。在不动产物权法建设中，如何设置物权变动规则，则是重中之重的工作，其原因不仅在于与静态物权构造规则相比，物权变动规则更直接地涉及物权交易能否顺畅进行、交易者能否得到预期保护等现实因素，需要我们倍加慎重对待；更重要的，如何设置物权变动规则本身是一个没有定论的问题，各国对此采用的策略不同，大致可分为意思主义和形式主义两个族体，每个族体又可细分为若干不同构造的分支，[1]我国法律表达和实践有意无意流露出的策略则几乎兼顾了这两种主义，[2]由此生成的理论也是“公说公有理、婆说婆有理”，而且，均冠以“利于交易安全和效率”之类的价值判断，这使问题更显得扑朔迷离。 在我看来，不动产物权变动问题是实践性的，是为了解决诸如房屋买卖、土地抵押之类的实际问题而产生的，不是从概念或逻辑中推导出的问题，也不是在比较法竞争中产生的问题，这是一个面对现实、讲求实效的问题。实际上，无论在何时何地，任何正常运作的有一般理性的法域，均会采用合理的机制和策略来应对这个问题，并能应对得不错，只不过这个合理性要通过策略所处地域的具体环境来评判，一旦环境因为地域不同，此地的合理在彼处就不一定合理甚至变成不合理，这也就是为什么各个地域的不同策略会共同存在于当今这个信息流通如此迅捷的世界之中，而不因他人的规则更精巧或者理论更细致而改变自己做法的根本原因。其实，当我们擦去问题之上的理论浮尘，静静凝视其中的实际操作机制，我们才不会被规则表达的信息、以及构建或者解释这些信息的理论所迷惑，我们才可能对问题的实质以及解决问题的思路看得更真实。 这是一种实用主义的分析进路，它关注问题以及解决问题的策略之所以存在的限制条件和要素；它注重规则和理论背后埋伏着的现实操作机制；它欣赏问题得以妥当解决的实际后果，并努力从中寻找“何以解决”的线索；它还为规则和理论提供走入世俗的阶梯，使其具有操作可能的工具。这意味着制度正当性的根本判断准则，是能否在现实条件制约下达到良好效用，至于制度建构是否精致、概念是否精确、逻辑是否严整、解释是否自洽，虽然也是追求目标，但不是首要的考虑要素；这意味着“绝对而不附任何条件的实在可能存在，但人们必须通过它在相对的、有条件限制情况下的表现形式来认识它。实用主义至少是一个有效的原则，通过它，真实才可能被检验，人们也才能知道自己是否获得了真实。”[3] 基于此种认识，本文首先对不动产物权变动法律规则进行结构还原，分解其构造要素，将问题焦点归结为不动产登记，由此得出的结论是，登记程序决定了登记实体法律效力。更进一步也更具体的分析，则是通过考察不同规则族体中的不动产登记程序，看它们如何化解物权变动实体规则的表象差异，这将更有力地表明登记程序在不动产物权变动中的中心地位和价值。再次，我们还会发现，中国也亟需健全的不动产登记程序规则。这些分析最终得出的实用主义结论是：抛开不动产物权变动实体法律规则中的问题泡沫，认真对待不动产登记程序。 二、不动产登记程序对于实体效果的决定性 不动产登记因为不动产物权变动而具有意义，如果不动产物权变动的实体法律规则不肯定登记的作用，登记基本上没有存在价值。物权变动的通常原因——也是最具有法律意义的原因——是当事人的意思表示，比如，A、B双方约定买卖房屋，其中的买卖契约即为房屋所有权移转的原因，其本身是最能贯彻私法自治理念的法律行为。本文在此所谓的不动产物权变动，就是基于法律行为而产生的后果。如果抛开大陆法系各个区域影响不动产物权变动规则得以形成的各种背景因素，仅以物权法中的规则表述为分析对象，我们可以将不动产物权变动分解为动态结构要素和静态法律效果，此即为不动产物权变动法律规则的构造。 从比较法的角度观察，不动产物权变动的构造大致有以下三种： 第一，无需外界因素介入，法律行为成立即导致物权变动成就，其构造公式为“法律行为＝不动产物权变动”，法国民法第1538条、第1601－2条是其代表。 第二，与上述构造相关联的，是法国1855年改良法以及之后的相关法律、日本民法第177条的规定：虽有法律行为要素，但没有登记，物权变动不能对抗第三人，这样，在多个主体就同一不动产物权发生权利竞争时，办理登记的物权能够优先受到法律保护，这体现了登记的对抗力。比如，A将房屋出卖给B，即使没有办理所有权移转登记，B在合同成立时也能取得房屋所有权；但如果A又将同一房屋出卖给C，C通过办理了移转登记，则B的所有权就不能对抗C。此种对抗力主要适用于“一房两卖”及类似情形，其基础是A确实是房屋真实所有权人，否则，A处分房屋所有权的行为就丧失正当基础，B和C均不能取得所有权，这意味着登记没有公信力。这种不动产物权变动规则的构造公式为“法律行为+不动产登记＝不动产物权变动+对抗力”。 第三，在当事人意志之外，必须有登记这种外界因素的介入，方能导致不动产物权变动，这突破了前两种构造，德国民法第873条、瑞士民法第656条为其代表。在此，登记是不动产物权变动不可或缺的要件，故登记具有强制性；而且，即使上述事例中A的房屋所有权登记错误，C只要不知该登记有误，一般都能取得作为交易对象的登记权利，此即公信力的表现。此种规则的构造公式为“法律行为+不动产登记＝不动产物权变动+公信力”。 不过，第三种构造内部在结构要素上存在区别：德国法区分了债权行为和物权行为，物权变动不仅需要买卖合同这样的产生债权债务关系的债权行为，还要有以物权变动为内容的意思表示，即属于履行行为的物权行为，这两种行为不仅在形态上相互独立，而且物权行为的效力也不依附于债权行为，债权行为的无效不当然导致物权行为丧失法律效力，这就割断买卖合同等债权行为与物权变动效力在法律上的关联性，正是物权行为和登记的结合产生了不动产物权变动的结果，债权行为存在、有效与否对物权变动已经没有太大意义，这正是我们已经比较熟悉的“物权行为的独立性和无因性”的内涵。瑞士法也认可物权行为与债权行为作为法律概念的区分，承认物权行为相对于债权行为的独立存在价值，但没有像德国法走的那么远，而是含蓄地将债权行为有效作为物权变动的前提要件之一，债权行为无效将导致物权变动无效。[4]这样，此种结构中的法律行为在德国即为物权行为，在瑞士则是物权行为与债权行为的结合体。 如果采用第一种构造，则物权变动是当事人内心意思决定的产物，当事人依据自我意志就能解决与此有关的所有问题，物权是否有效变动仅仅依靠合同规则即可解决，无需再求诸登记这种外来的力量，这保持了民法体系功能的自足性和纯净性。但是，正如我们所看到的，这种构造实际上没有得以全面实施，由其衍生的第二种构造才有生命力，但已经有了很大改变，以致于与第三种规则具有相同的结构，即当事人意志之外的登记因素介入到当事人关系之中。后两种逻辑构造属于法律经验的一般规律，其中包含的结构性因素是社会交易的两大重点，即以买卖契约等法律行为形式表现出来的意思要素和由登记表现的形式要素，前者以贯彻当事人间私法自治为目的，后者将权利变动情形公示于大众，以保护交易安全为目的。[5]这样，登记介入到不动产物权变动之中，不仅能够产生物权法规定的对抗力或者公信力的法律效果，从而具有实体法意义；还为民法设立了一个通道，使得登记程序规则与物权法得以衔接并相互感应，在不动产物权变动上呈现出“你中有我，我中有你”的交错格局，这显然是完全由民法调整的动产物权变动制度所不可想象的。因为登记，后两种构造在结构上具有了相同性；同样因为登记，后两种构造又产生了不同的法律效果，因为，“法律行为”结构要素属于民法调整的对象，无论其意义是否相同，均包含着意欲发生不动产物权变动的意思，但又均不能直接发生物权完全排他性的后果，它们最根本的意义在于给不动产物权变动的实际发生提供诱因，在此意义，完全可以模糊它们在内涵上存在的差别。[6]在排除法律行为要素的差异后，起作用的也就是登记这个结构要素了。 显然，从不动产物权变动规则的结构上分析，正是登记导致了法律效果的变异和分化，而实际情况的确如此。西方国家的不动产登记程序制度有悠久的发展历程，并一直与民法物权制度协同并存，这种历程受到社会各种因素的影响和制约，结果导致登记程序与物权法中的登记实体制度相互结合，形成了制度同一体。其中，登记申请、审查、决定等程序机制起着基础作用，它们决定着登记实体效果的走向，比如，1783年的普鲁士普通抵押权法要求登记机关在办理登记时，除了审查程序要件之外，还要审查实体权利和不动产物权变动原因关系的合法性，并由登记官员对登记结果的错误承担个人责任，通过这种实体合法审查，登记机关能够精确控制登记内容、事先预防错误和违法记载，其实体结果就是登记的权利人被视为真实且唯一的所有权人。[7]德国法之所以肯定登记公信力，除了物权行为这个基础要素之外，还在于其将登记程序归属于司法程序，由精通法律且有独立性的法院进行登记，结果就是登记簿记载能够证明土地存续状态、土地所有权、物上负担以及权利顺位关系。[8]法国登记机关进行登记审查的范围非常有限，仅仅涉及当事人申请的程序合法性，而不关注实体权利，从而导致登记仅仅具有对抗力。[9]日本民法之所以否定登记公信力，最基本的理由就是登记簿本身相当不完全，构成不实登记的可能性非常多。[10] 这种登记程序决定登记实体效果的布局，是不动产物权变动交易需求和意识形态变化双重作用下制度变迁的结果，其中尽管有立法者刻意设计的因素，但更重要的原因可能是人们在历史实践中不断反复和试错而积累出来的经验，这些经验说明，尽管登记程序要为物权法实体制度服务，但登记效力等实体制度的展开，却是以登记程序的运行为前提的，故而，登记程序具有相对于物权法实体制度的独立性，这当然也体现了登记程序对于实体法律效果的决定性作用。 三、不动产登记程序对于实体规则的整合性 不动产登记程序对登记实体效果的决定性作用，提醒我们应当注重登记程序的建设。实际上，登记程序对不动产物权变动有极强的形塑作用，我们以登记审查这个程序行为出发点，就可以看出其如何导致德国法、瑞士法和法国法的不动产物权变动规则本身发生异化，又如何导致它们产生大致相当的后果。之所以选择德国法、瑞士法和法国法，是因为它们分别代表了不同的规则族体：德国法认可物权行为的独立性和抽象性，采用不登记不动产物权不得变动的公示原则，登记对象是不动产物权；瑞士法认可物权行为的独立性但否定其抽象性，采用不登记不动产物权不得变动的公示原则，登记对象是不动产物权；法国法否认物权行为的存在，不采用公示原则，其登记的对象是合同而非权利。这样截然相反的特性，使得它们分别具有地方性的异质，当然更能说明本文分析过程及结论的正当性。 首先看德国法。对于最主要的物权变动类型——不动产所有权移转，德国法用严格的形式将其包装起来，该法第313条要求作为不动产所有权移转的债权行为要采用公证书的形式，第925条要求不动产所有权移转的物权行为（Auflassung）也要有相应的形式，在此基础上，土地登记法第20条要求登记机关必须审查实体性的物权行为，看其是否符合形式要件。对于不动产所有权移转之外的物权变动，德国法采用了同意原则（Bewillgungsgrundsatz），即登记义务人的登记同意替代物权合意，[11]其理由在于当事人一般只有在有了真实物权合意之后，才会作出登记同意，同意登记的权利人在实体法上当然也同意权利变动，据此，土地登记法第19条要求登记机关仅仅审查该登记同意即可。然而，登记同意完全是当事人的表示，此种表示是否真实、是否与实体法中的物权行为一致，均无稽可查，如果登记机关仅仅凭借无任何保障的登记同意就作出登记，势必削弱登记的真实性并因此给不动产物权变动交易带来了很大的风险。为了削减这种风险，德国法强制性要求登记同意的形式，即土地登记法第29条第1项第1句要求登记同意需要采用公开文书（der öffentlichen Beurkundung）或者公证文书（der öffentlichen beglaubigte Beurkundung）的形式，后种形式关系到当事人签名的真实性，前者则还关系到当事人作出的表示行为的真实性。[12] 再来看瑞士法。依据瑞士民法第963条和第965条的规定，登记机关审查的对象范围包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因”就是导致不动产物权变动的基础法律关系。由此的产生的推论，就是登记审查对象不仅包括登记申请等程序行为，还包括法律原因等实体法律事实。不过，对于大多数不动产物权变动情形而言，其原因行为均须公证，否则即不生法律效力，比如，瑞士民法第657条就规定，移转所有权的契约不经公证，就无约束力。[13]这种做法的根本原因是：“瑞士民法因为不把物权行为当作原因行为，故若原因行为出现瑕疵，登记就会与真实不符。因此，为了进行登记，需要就原因行为办理公证证书，以此来保持其确实性。”[14]这样，只要具有公证形式，登记机关就无需再审查实体法律事实的合法性。 最后是法国法。法国抵押登记员在登记审查时，无权就当事人交由登记的行为效力进行评价，只有在抵押权注销而行为已经严重至不可挽救时，抵押登记员才可以依据民法来审核行为的效力。从这种机制来看，其好似不能保护交易安全，但实际上，公证人已经提前介入到法律行为的调整之中，只有经过公证的行为才能交由抵押权登记机关予以公示，故而，登记之前的公证防线起到了风险过滤作用。由于公示与公证行为之间存在密切联系，公证人的地位和作用比抵押登记员更为重要，公证人在法国成为登记的主要“提供者”和“用户”。[15]由于法国公证人要对其做成的公证证书的合法性和有效性负责，因此就需要充分调查当事人的权利，而它客观上也有进行这种有效调查的基础：法国公证人公会开设了不动产交易中心，不动产买受人可以在此获取有关法律、税收和融资方式等问题的咨询，还可以得到所有待售的不动产信息；出卖人也乐于将欲售的不动产信息交由该中心发布，以增加交易机会。久而久之，不动产谈判中心就具备了不动产交易信息总汇的功能，公证人也能够充分掌握有关的交易信息。[16]在行为符合公证形式后，登记机关就无需审查申请的合法性，只要符合形式要件即可登记，而且审查的事项范围也不涉及实体权利内容。 通过上述这些登记审查制度的介绍，一个饶有趣味的结论摆在我们面前，德国、瑞士和法国对于物权行为的态度不同、公示效力不同、登记模式不同、不动产物权变动构造不同，但在公证涉足之下，它们采用了几乎相同的登记程序，登记官基本上不审查实体法律内容，而其中存在的风险都被公证化解了，故基本上都能确保不动产物权交易的安全。具体而言，从德国、瑞士和法国的经验来看，为了达到安全和高效并存的结果，建构分担登记机关登记审查功能的机制将非常必要。在登记申请之前，公证机关已经审核了引致不动产物权变动的法律行为或者有关程序行为，这样，这些行为的法律效力首先经过公证机关的核实，能够保证不动产物权变动的真实性，也给登记便捷性奠定了基础，有了这些前置的不动产物权变动安全性和妥当性的保障机制，登记机关就无需再深查细究这些行为的效力，登记机关对这些行为的审查就是形式性的。[17]在这种登记审查机制中，登记审查权限实际上被公证机关和登记机关共同分担了，其结果就是既保证了登记的迅捷，又强化了登记结果的正确性。不过，实施这种审查权限分担机制的基础，是法律要么强行规定不动产物权交易行为必须办理公证，要么不动产交易市场中存在办理公证的习惯，否则，这种机制很难得以有效实施。 如果我们单从登记实务角度考察这种类同局面，肯定不会得出因物权变动规则以及理论不同，而致使物权变动实际结果差异很大的结论，而这种结论却是我们习以为常的定论。这同时意味着在采用比较法方法时，观察者必须对考察对象给予“同情理解”，将之放在特定地域的整体制度以及关联因素制约的大背景下进行分析和评判，将之定位为具有特定功能的关联系统的一个子系统，只有这样，我们才能看清法条周围和背后的“隐藏物”，不至于在只言片语的规则中发现“真理”。 至此，我们看到的客观事实是，程序性的登记审查过滤掉了不动产物权变动法律规则的理论差异。这个事实提醒我们，如果我们仅仅关注物权实体法律制度的差异，而忽视登记程序对于实体制度的消化作用，就容易将眼光局限于实体法律制度的合理性对比之中，只注重它们在理论上的优劣高下，忘记登记程序这个更贴近交易和生活的机制，是怎样给人们创作出一幅既保障交易安全又创造交易效率的画面。毕竟，追求和创造安全高效的交易制度环境，是每个理性地域法律均不会也不可能忘却的目标。在实体法律制度不合理而给交易设置制度障碍的情况下，登记程序机制可能就起到了修正和弥补的作用，这一点在法国法身上体现的非常明显。从德国、瑞士和法国登记审查方式的简略考察对比中，我们清晰看到了登记程序对不动产物权实体法律规则的整合作用，不动产物权变动法律规则因此出现了“表达”与“实践”的分离，这就要求我们不能仅仅衡量物权变动实体规则的意义，还必须关注登记程序的意义，反思它在不动产物权法整体体系中的作用和地位，而这恰恰是我们的视野盲点。

四、认真对待不动产登记程序 在本文的分析语境和进路中，对不动产物权变动法律规则的文义解释已经不重要了，重要的是看实践对它的消化机制，这当然就是不动产登记程序。可以说，正是这种程序机制导致物权法内部产生裂变。罗马时代的物权法基本上是一个内在自足的体系，无论是动产物权还是不动产物权，无论是权利保有还是权利流通，均不需公共权力的介入，权利人凭借自身力量就能完成物权变动，法律只要调整当事人之间的实体物权法律关系即可，这是一个单一的向度，我们将其称为“一元化物权法”，此所谓的“一元”指代物权实体规则。拿破仑民法中的物权规则，也限制了国家意志对于不动产物权的干预，表征国家监控不动产流通的登记能发挥作用的空间很小，这也是一元化的物权法。与此不同，德国则不仅在民法中处理当事人之间的平等交易关系，设置物权实体规则，还在土地登记法中处理当事人与国家机关之间的程序关系，设置登记程序规则，这两种规则唇齿相依，缺一不可，共同构筑了不动产物权变动的法律机制，故德国法规则属于“二元化的不动产物权法”，此所谓的“二元”是物权实体规则和不动产登记程序规则。德国之后的不动产物权法基本上都是这样的二元化。 在不动产物权法二元化的框架中，对不动产物权变动的讨论，就要横跨实体和程序两个领域，并要将它们捏合为一个有机的整体。这是个体系化的方法，其中蕴涵的逻辑在于将登记程序当作物权变动的起因，将登记实体效力当作程序进展的结果。在此，程序的建设和展开在实践中印证着登记实体效力目标的合理性，它成了登记法律制度能否具有实效的基本检验标准。作为民法的子系统，登记实体规则和程序规则虽然有各自的使命和功能，但它们同时将对方作为自己存在的外围要素，不断从中汲取营养，在相互协力中驶向正当程序和交易安全的价值目标。而且，完备而正当的登记程序制度会给不动产及其权利划定有序的空间，权利主体、内容、客体在此获得了确定的法律地位，没有人能突破登记程序的防护层，来侵入本不属于自己的不动产权利领地，在登记的庇护下，权利人将自得其乐，而无需担忧意外的权利风险。 然而，本文关注的对象在我国学术语境中却处于弱势地位，除了极少数学者为此滴下汗水，并为提升其学术品味而鼓吹外，对其进行深入分析和讨论者寥寥无几，它完全被其他的更闪光、更宏大的物权法主旨所遮掩。然而，当我们把眼光投射到其他地域时，我们却看到不同的景观：在德国，几乎每一本物权法教科书都要用相当份量的页面来专门论述不动产登记；在日本，研究不动产登记的著作和学术论文如同雨后春笋般地不断涌现；西班牙、意大利、大部分拉美国家有关不动产登记的理论研究也相当深入，以致于登记法成为一个独立的部门法，而且，登记的理论研究已经超越了疆域界限，化身为数届的国际登记法大会。[18] 也许，我们不应对此大惊小怪，毕竟，这些是别人的事情，人家爱怎么玩就怎么玩，无关我们自己的痛痒，真的如此吗？那么，请仔细审视自己吧： 首先，我国不动产登记程序至今尚未形成统一的制度体系，目前仍由各地方或各部门制定在各自势力范围内适用的登记制度，形成了“诸侯各霸一方”的局面，制度欠缺和矛盾显示的比较充分，最典型的是，登记程序呈现出托尔斯泰式——“每换一次马车，适用的法律就不同”——的迷惑，同一省不同的市采用不同的登记程序，甚至同一市不同的县、区采用不同的登记规则，其中的制度耗用成本可想而知。在国家法层面上，物权法尚未形成，登记本身运作的规律以及后果尚未完全法制化，更谈不上准确界定登记程序和效力之间的因果或者逻辑关联。在此情况下，需要我们分析登记申请、审查等程序运行规律，讨论登记效力等法律后果，研究登记程序和实体问题之间的内在关联，解释和阐述登记法和物权法的关系，树立整体的登记法律制度观念，为我国不动产物权交易规则的确立提供恰当的智识贡献。 其次，虽然我国没有统一的不动产登记法律制度，但不容否认的客观现实是，数量繁多的登记程序规则在规整房地产交易方面发挥着积极的作用，不过，由于近几年不动产交易数量迅猛增加、当事人要求不断出新，登记规则制定之时的基础环境发生了巨大改变，登记规则普遍不能适应新环境和新情况，产生了老瓶不能装新酒的“情势变更”。就上海的情况来看，官方认为登记引发的问题主要有：其一，房地产交易行为的多样化导致房地产权利关系复杂化，现行登记规范无法适应；其二，现行登记规范在登记种类、登记程序方面存在的不足日益明显；其三，登记机构的审查职责不够具体，登记机构审核过错责任与当事人过错责任的范围不明。这正是上海市修改房地产登记条例的主要理由。[19]上海市房地产登记制度建设一直走在全国前列，这些问题具有相当的代表性，如何解决这些问题，如何在学理上给出解决对策，需要我们将视野扩展到国外的规则表达和实践经验，从中汲取有益成分，还要注重自身的交易习惯、制度实施成本、既有制度约束等限制条件，只有巧妙地融合这两种外、内因素，方能达到“外来和尚会念经”的效果，才能确立解决实际问题的登记制度和理论，而这在我国学界并没有引起足够重视，本文论述这些不受重视但很重要的问题，意在最终产生值得重视的结果。 再次，不动产登记是个典型的适用于工商经济社会的制度，是调整陌生人交易关系的准则，随着我国经济发展以及城市化进程，土地使用权、房屋所有权的交易将越来越频繁，登记被适用的频率也必将不断攀升；而且，一旦登记在国家法层面被制度化，成为不动产物权公示形式，成为规范和保障不动产交易的必经途径，则在国家力量的推波助澜下，登记将不断侵蚀民间习惯中存在的不动产权利表征形式（如用界石标志土地使用权）或者另类的交易规则（如买卖合同成立直接移转房屋所有权），其中的道理就像苏力教授所言，时代的流变使得传统社会中意义明确的言行变得不明确了，人们在同其他人交往中会更多强调公证、登记之类的法定仪式，[20]这当然也是国家法对于民间习惯的征服，登记的势力范围将因之而扩大。这种情况暗示着国家将不断强化其在不动产领域中的治理，不断扩大它的权力触角伸向范围，这种趋势暗合登记制度的机理和惯性，因为登记自古就是国家控制社会的重要手段，中国传统社会以土地为主的财产登记和户口登记是官府控制纳税逃避的手段。[21]在国家权力单向度介入不动产交易的私人领域时，如何设置必要制度障碍来控制权力，如何保护私人本来就很脆弱的权利，就要依靠衡量性的目的思考方式，即法律控制权力，将权力限制在一定范围，[22]而这在现行登记规则中基本不见踪迹。如何成功建构这样的法律规则，将是我们不得不关注的问题，对它的回答可能会给登记程序规则增添诸多“私”的光彩，我们会在其中看到程序参与者应当享有的牵制国家权力的正当权利，这实在是个“为权利而斗争”的大问题。 我们现有的理论明显不能给上述实践问题提供比较妥当的方案，这客观上要求我们必须在不动产登记程序建设上增添智识份量；而当我们知道这种实践热忱与理论冷漠之间的巨大反差后，我们可能更为惊讶：为什么会这样，是我们改变了世界，还是世界改变了我和你？也许，当我们认识不动产物权变动法律规则时，一个实用主义的态度是：必须认真对待不动产登记程序。 -------------------------------------------------------------------------------- * 法学博士，中国社会科学院法学所研究人员。 [1] 参见王泽鉴：《民法物权》第1册，北京：中国政法大学出版社2001年版，第71－72页。 [2] 参见常鹏翱：《物权法典型判例研究》，北京：人民法院出版社2002年版，第15－20页。 [3] 【美】本杰明·N·卡多佐：《法律的成长 法律科学的悖论》，董炯等译，北京：中国法制出版社2002年版，第27－28页。 [4] Friedrich, Übereigung, Rechtsvergleichendes Handwörterbuch für das Zivil~ und Handelsrecht des In~ und Auslandes, Bd. 7, Berlin 1938, S.612. [5] 参见刘得宽：“对物权行为的‘独立性’与‘无因性’之探讨”，载《民法诸问题与新展望》，北京：中国政法大学出版社2002年版，第534－535页。不过，刘得宽教授认为是债权行为贯彻了当事人间的私法自治，其实，作为法律行为的物权行为同样具有该功能。实际上，物权行为理论的首创者萨维尼将交付当作物权契约的见解，就框定了个人意思的支配领域，确保了当事人的自主参与空间。参见 Landwehr, Abstrakte Rechtsgeschäfte in wissenschaft und Gesetzgebung des 19. Jahrhuderts, Rechtsdogmatik und Rechtspolitik, Verlag Dunker und Humblot, 1990, S.178-179.。对此更深刻的讨论，参见苏永钦：“物权行为的独立性与相关问题”，载《跨越自治与管制》，台北：五南图书出版有限公司1999年版，第264－265页。 [6] 由于物权行为一般没有形式限制，其往往不是明示的，而是推断出来的，故而，只要存在不动产登记，就可以推断物权行为不仅存在而且已经生效，参见Wieling, Sachenrecht, 3. Aufl., Springer Verlag, 1997, S.9-10.。在德国实务中，不动产所有权转让合意（Auflassung）往往存在于作为基础行为的债权合同公证文书中。在日本，学说认可债权行为通常包含了作为处分行为的物权行为，参见【日】四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖等译，台北：五南图书出版有限公司1995年版，第153页；【日】田山辉明：《物权法》增订本，陆庆胜译，北京：法律出版社2001年版，第33页以下。 [7] Buchholz, Abstraktionsprizip und Immobiliarrecht, Klostermann, 1978, S.144－152. [8] Weirich, Grundstücksrecht, Verlag C.H. Beck, 1985, S.97－98. [9] Stadler, Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), S.534. [10] 参见【日】我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订、李宜芬校订，台北：五南图书出版公司1999年版，第43页。 [11] Baur-Stürner, Sachenrecht, 17. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1999, S.161. 登记同意是登记义务人对登记申请所表示的同意，根据学者总结，登记同意具有以下特性：其一，它指向的对象是登记机关，是由登记机关受领的单方意思表示。其二，它可能是无效或者可撤销的，但是，如果实体法上意思表示没有瑕疵，在登记完成之后，登记同意的撤销不能改变权利状况。而且，登记同意可以被解释。其三，它是抽象的意思表示，不依赖与其关联的权利基础。比如，E以用益权无效为由，请求在登记簿中记载的用益权人N更正登记。N同意更正，使得用益权消灭。在此，即使用益权是有效的，此登记同意没有权利基础，其也具有物权程序法上的有效性。其四，即使出于无权代理，登记同意被代理人提出也是被许可的。如果登记义务人是限制行为能力人、无行为能力人，登记同意必须由其法定代理人作出。其五，只要实体法上的意思表示不同时介入登记同意，登记同意即对实体权利状况没有影响，而且，登记同意也没有处分的意味，但是要将其当作处分看待。因此，它通过登记状态的变动导致权利地位的变化，故其适用德国民法第185条有关无权处分的规定。参见Baur-Stürner, aaO, S.166－167.；Schwab-prütting, Sachenrecht, 27. Aufl., Verlag C. H. Beck, 1997, S.118－120. [12] Baur-Stürner, aaO, S.170. [13] 同时参见瑞士民法第499条、512条第1项、712条d、746条第2项、783条第3项、779条a、799条第2项。 [14] 【日】我妻荣：《日本物权法》，有泉亨修订、李宜芬校订，台北：五南图书出版公司1999年版，第224页。 [15] 参见尹田：“法国不动产公示制度”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第16卷，第555－557页。 [16] 参见郭光东：“谁是房地产市场的发言人？”，载 http://www.e-judicature.com/gzrt/2.htm. [17] 我国台湾也在民法改革中，也采用相似的举措，即不动产交易要以公证书为要件，对此，苏永钦教授指出：“公证制度对于交易纠纷的防止有多少功能，或者只是徒然增加交易成本，还有待观察，但大方向应该是正确的。”参见苏永钦：“社会主义下的私法自治”，载《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第109页。不过，与此相反的看法，参见黄立：“‘民法’第一六六条之一的法律行为形式问题”，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集》（一），北京：中国政法大学出版社2002年版，第57页以下。 [18] 参见【葡】Vicente João Monteiro：《澳门物业登记概论》，张逢春译，澳门：澳门司法事务局1998年版，第1－2页、第22页。 [19] 参见蔡育天：“关于《上海市房地产登记条例（修订草案）》的说明”，未刊稿。该文作者是上海市房屋土地资源管理局局长，该文是其给上海市人大常委会的报告。该文稿由上海市法制办公室的顾长浩先生于2002年7月24日提供给笔者，在此谨向顾先生表示感谢。上海市第10届人民代表大会常务委员会第23次会议曾于1995年11月30日通过上海市房地产登记条例，后该条例在2003年4月30日废止，取而代之的是上海市第11届人民代表大会常务委员会第44次会议于2002年10月31日通过的上海市房地产登记条例。 [20] 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第235页。 [21] 参见张静：“乡规民约体现的村庄治权”，载《北大法律评论》第2卷第1辑，第7页；周绍泉：“田宅交易中的契尾试探”，载《中国史研究》1987年第1期，第99－109页。 [22] 参见【德】Wolgang Frikentscher：“二十世纪的德国法学”（民法研究会第二十五次学术研讨会记录），载《法学丛刊》第168期，第136页。

试论我国房地产权属登记的效力 -------------------------------------------------------------------------------- http://www.dffy.com 　2004-1-12 10:51:42　作者：李克才 　　内容摘要：本文从不动产登记制度的基本理论出发，结合我国目前房地产登记制度的立法和司法实践，以及我国正在制定的物权法中对不动产登记效力的立法趋势，说明我国房地产权属为登记生效主义的立法模式。 　　关键词：房地产　登记 效力 　　一、房地产权属登记的定义及其价值功能 　　房地产又称不动产，是土地、房屋财产的总称。房地产权属登记是房地产行政主管部门代表政府对房地产所有权和使用权以及由上述权利产生的抵押权、典权等房地产他项权利进行登记，依法确认房地产权属关系的行为。[1]房地产权属登记作为现代房地产法律制度的基础和核心，备受各国法律所关注。“登记最主要的目的在于公示，通过登记将房地产权属的设立、转移和变更的情况向公众予以公开，使公众了解某项不特定的房地产所形成的房地产权属状态”。[2]“其价值功能在于以公示方式宣示物权的权属，满足物权对世性的要求，同时通过公示方式厘清权属，避免和减少权属纠纷”，[3]具体来说，房地产权属登记具有五个方面的功能。 　　1、公示功能。房地产权属登记是公示的手段，是把房地产权利的事实向公众公开以标明房地产流转的情况，其主要的“功能在于保护动态的交易安全，使连续发生的交易不因权利人主张权利而受到破坏”。[4]因为任何人设定或移转房地产权利，都会涉及第三人利益，因此房地产权利的设立或移转必须公开和透明，以利于保护第三人的利益，维护交易安全和秩序。 　　2、公信功能。“公信是把登记记载的权利人在法律上推定其为真正权利人，如果以后事实证明登记的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权相同的法律效果。”[5]具有三个方面的内容：一是房地产权属变动的依据。登记起着房地产权属能否按照当事人的意思设立、变更与消灭的作用；二是产权正确性的推断。房地产登记簿上记载的权利人在法律上推定其为真正权利人，并以登记簿上所记载的当事人的权利内容为确定房地产权利的依据；三是善意保护。“凡是信赖登记所记载的权利而与权利人进行交易的人，在没有相反的证据证明其明知或应当知道不动产登记簿上记载的权利的权利人并非真正权利人时，都应当推定其为善意。”[6]法律确认房地产登记簿上记载的权利为真实，目的是为了保护善意第三人。 　　3、管理功能。房地产权属的登记管理功能，是指房地产登记具有国家管理意图的功能。[7] 一是对房地产市场进行监督管理的功能，通过建立产籍资料，实现国家对房地产的宏观调控职能；二是审查监督功能，通过对房地权属登记的审查程序，实现国家对税收的监管。同时，在房地产登记过程中，通过登记的合法性审查，可以及时发现和纠正不法行为。 　　4、警示功能。房地产权属登记的警示功能，是指对各种记载房地产权利的变动均纳入登记，将各种房地产物权的排他性效力通过房地产登记薄的记载予以明确宣示，以达到告戒相对人存在房地产交易风险的作用。 　　5、效率功能。交易的便捷和安全是市场经济的重要特征。经过登记的房地产权利受法律确认，有国家强制力予以保护，当事人可以充分信赖登记的内容，在交易之前不必要投入更多的精力和费用去调查、了解对方当事人是否对转让的房地产享有权利或存在权利的负担。可以节省交易费用，并能快捷的完成交易，符合市场经济的特征。 　　二、世界各国房地产权属登记的效力模式 　　房地产权属登记的效力，是指法律赋予房地产登记的强制力。[8]在大陆法系国家的立法中，关于房地产登记的效力主要有两种模式：一是登记生效主义，以德国为代表的瑞士、荷兰、奥地利等国家以及我国台湾地区采此模式。此种主张认为房地产权利的变动，必须进行登记。现由是：房地产权利的转移和设定在登记之前只体现为债权的存在，在登记这后才能认为是完成产权的转移或权利的设立。未经登记，则对房地产交易的受让方来说只能得到债权的保护，而不能得到物权的保护。二是登记对抗主义，以法国为代表的日本、西班牙、意大利、比利时等国家采此模式。此种主张认为房地产权利的变动，只需当事人的意思即可，无需进行登记，登记只是对抗第三人的效力。理由是：房地产是一种特定物，其权利的变动与其他权利的设定应当与债权的成立同步，在登记之前权利就已经转移或设立。未经登记，权利的变动不能对抗善意第三人。 　　在英美法系的大多数国家，如英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国的部分州则采托伦期模式。此种模式是把房地产的权属状态记载于依法制成的地券上，一式两份，一份由权利人保存，一份由登记机关留档备查，权属状态发生变化时，登记申请人应将旧地券交回，由登记机关重新颁发新地券。这种模式认为登记具有公信力，登记对房地产权利的转移或设定具有绝对的效力。实质上属于登记要件主义范畴，只是登记方式上略有不同而已。 　　三、两种登记效力模式之比较 　　登记对抗主义的精髓是意思主义，“其追求的价值在于个人的尊严与自由，认为人的意思负载着主体的尊严”，“物权的变动仅以当事人的意思已足，形式的东西实属多余，交付和登记为对抗要件，且采自愿原则，法律不予强制”。[9]意思主义产生的历史背景是17、18世纪的“天赋人权论”，以法国民法典为代表，法律的精神就代之以个人的权利。私有财产的权利绝对、契约自由以及过失赔偿责任都体现了以个人权利为主的法律精神。[10]登记对抗主义虽能充分尊重交易主体的意思自由，使物权变动不受繁琐的形式约束，得以简便和快速的流转，但其亦有不足之处。 　　第一，登记对抗主义过多关注主体的自由意思而对交易安全的社会价值重视不够，交易安全的社会价值被置于个人价值之下，他人无法获得主体之间房地产权利变动的时间和有无，因而交易安全便无法得到保障。因不进行公示，交易主体违法变动房地产权利的行为亦难以得到纠正或追究。[11] 　　第二，登记对抗主义使物权的最重要的排他性特征丧失殆尽。物权变动未采取一定的形式暴露于外，而是深藏于主体的观念中，他人无法识别。交易主体虽知此存在风险，故欲借登记对抗效力来督促主体进行公示，然免不了有抱侥幸心里之人，认为自己取得的权利会免于他人的追夺而不予公示。根据“不公示即不对抗”之法则，未经公示而变动的物权当他人介入时，从而使物权失去排他的效力。 　　第三，合同当事人之间的利益不平衡。在买卖合同中，标的物所有权于合同生效时发生转移，当合同履行期限到来时，买卖人为物之所有权人，出卖人则为债权人。在同一买卖关系中，买卖人为物之所有权人，出卖人则为债权人，双方之间的利益不平衡。第四，在双重买卖场合，若前后两个受让人均不公示，他们之间不能对抗，则物无确定的归宿。若以时间先后顺序确定，则又无法达到公示对抗主义借对抗利益促成当事人完成公示的立法目标。[12] 　　二十世纪后，法律的发展进入了社会化阶段，法律不仅要保护个人的利益，而且更加强调要保护社会利益，个人权利的法律精神就代之以法律社会化的精神，[13]即从个人本位向社会本位的发展，这种价值观念以德国民法典为代表。登记生效主义虽是保护交易的安全和快捷，稳定社会秩序的强有力的措施，其亦有缺陷。 　　第一，不利于保护善意一方当事人的利益。买卖双方已对房地产的转移产生了合意，合同生效后对当事人均有约束力，违反合同的当事人要承担违约责任。若因出卖方的原因未登记，出卖人反悔要求返还房屋，因未登记房地产权利未转移，房地产的所有权仍属出卖人，买受人当然应当返还。于此合同关系就会形同虚设，对当事人并无约束力，可以任意反悔，善意一方当事人的利益就无法得到保障。第二，不利于促进当事人诚实履约。我国法律规定房屋所有权变更登记可在三个月内完成，若出卖人在此时间内一房二卖，买受人因合同未生效而无法要求出卖人承担违约责任，只能要求出卖人承担缔约过失责任。第三，不利于维护既有的财产秩序。若当事人已将房屋实际交付使用，买受人且对房屋进行了重大修缮，因未登记而宣告买卖无效，买受人返还房屋，必然造成现有财产秩序的重大混乱，此在司法实践中越来越显露出矛盾的尖锐性和复杂性。 　　四、我国房地产权属登记的效力模式 　　1、《中华人民共和国土地管理法》第11条规定：“集体所有的土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。单位和个人依法使用的国有土地，由县级以上人民政府登记造册，核发证书，确认使用权。”由此可知，无论是“确认所有权”，还是“确认使用权”，其前提条件都是“登记造册”和　“核发证书 ”，都是强调以登记为取得所有权或使用权的成立要件。 　　2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第3条规定：“国家依法对土地实行登记发证制度。依法登记的土地所有权和土地使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”此条说明，只有合法取得的土地所有权和土地使用权才能得到法律的保护，而只有登记才是合法取得土地所有权和土地使用权的标志；反之，未经登记不能取得土地所有权和土地使用权，也是无法获得法律保护的。第6条规定：“依法变更土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权变更，自变更登记之日起生效。”从该条可以看出，土地所有权和使用权的变更，只有经登记才发生法律效力。 　　3、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条规定：“土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。”该条的意思是，未经登记取得登记证书，不能取得土地使用权。 　　4、《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”此也明确表明，登记为土地权属变动的成立要件。 　　5、《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《房地产管理法》）第60条第3款规定：“房地产转让或变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”此处的“应当”应理解为强制性规范，说明房地产物权的变动以登记为成立要件。 第49条规定：“房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同”。 　　6、《担保法》第39条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，第40条规定：“当事人以房地产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效”，由此得知，双方若未签订书面抵押合同，便谈不上抵押能够发生法律效力。 　　7、《城市私有房屋管理条例》第6条第1款规定：“城市私有房屋所有人，须到房屋所在地房管机关办理所有权登记手续，经审查核实后，领取房屋所有权证；房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。”第9条第1款规定：“买卖城市私有房屋，卖方须持房屋所有权证和身份证明，买方须持购买房屋证明和身份证明，到房屋所在地房管机关办理手续。”上述两款中的“须”字，是“必须”的意思，是强制性规范，当事人买卖私有房屋必须办理所有权转移登记手续。 　　8、《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。” 　　9、《城市房地产转让管理规定》第6条第（六）项规定：“未依法登记领取权属证书的，不得转让房地产”，第18条第1款规定：“违反本条规定转让房地产的，转让无效；房地产管理部门应当没收违法所得，并可处以罚款。”此处对房地产转让，未经登记“转让无效”的规定，显得越来越严厉，反映出强烈的国家干预主义色彩。 　　上述法律、行政法规及部门规章，基本上形成了我国目前的房地产权属登记制度的法律体系，从以上规定中可以得出，我国现行的房地产立法从整体上来看，基本上是采德国式的登记生效主义的立法模式，实行的是登记发证制度，登记为房地产权属变动的生效要件，非经登记不生权利变动的效力。 　　登记生效主义的公信力，虽能起到保护第三人利益，维护交易安全和市场经济秩序的作用。但因其过于原则，对善意合同相对方的利益保护不够周全，对此在司法实践中有淡化登记生效主义立法的趋势。《 最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”此司法解释所包含的是登记对抗主义的不动产登记效力，不动产物权未经登记不得对抗第三人，在当事人之间仍有物权之效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准登记手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定办理登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最高人民法院的这一司法解释，也含有登记对抗主义的意思，认为虽未经登记，合同本身仍然是有效的，只是不能对抗第三人。 　　五、我国房地产权属登记存在的主要缺陷 　　目前，我国房地产权属登记制度的立法虽已形成基本的体系，但却分布在若干个法律、行政法规及部门规章中，其缺陷也是显而易见的：第一，内容矛盾，效力等级低的部门规章与人大常委会制定的法律或国务院制定的行政法规相抵触。如法律或行政法规未规定不经登记不生效，部门规章却规定不登记不发生法律效力。第二，登记部门不统一，登记分散在多个部门中，因受部门利益的驱动，多头收费，相互不协调。如一个房地产权属却要分别由土地管理部门和房屋管理部门进行权属登记。第三，登记的权属证书不统一，不同部门的登记管理，必然会发出不同的权属证书。如房地产转让既要办理土地使用权登记，又要办理房屋所有权登记，给房地产交易当事人带来诸多不便。所以，应制订我国统一的房地产或不动产登记法律，以结束这种房地产登记法律散乱和矛盾的局面。 　　六、我国房地产权属登记效力的立法趋势 　　2002年12月23日，全国人大常委会法工委提请第九屇全国人大常委会审议的《物权法（草案）》把“登记作为不动产物权变动的生效要件”，(草案)第6条规定：“物权的设立、变更、转让和消灭，除法律另有规定外，不动产应当登记，动产应当交付。记载于不动产登记簿的权利人是该不动产的权利人，动产的占有人是该动产的权利人，但有相反证据的除外。”第9条第2款规定：“除法律另有规定外，国家、集体、私人的不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当登记；不经登记，不发生物权效力。”第15条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自不动产登记时以生效力。”《物权法（草案）》把的“登记作为不动产物权变动的生效要件”是以当事人不能以特约加以排除的强制性规范。我国《民法通则》第72条和《合同法》第133条均规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或当事人另有约定的除外”。其中，“法律另有规定”主要指的是不动产所有权的转移须以登记为要件，是用强制性法律规范的形式来加以规定的；而“当事人另有约定”，则是以任意性规范的形式对动产而言的。 　　由学者起草的物权法草案也表明了这一态度，王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》第18条规定：“登记机关应当对当事人提出申请的内容进行实质性审查，以确定登记内容的真实性。”[14]梁彗星教授主编的《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》第24条规定：“设定、移转不动产物权的，受让人自登记时取得指定的物权”，第25条规定：“变更不动产物权的，必须纳入登记。”[15] 　　由此可见，不管是我国现有的房地产权属登记立法，还是正在制定的物权法关于不动产登记的效力，以及理论界的学者建议立法，均认为登记为房地产权属变动的生效要件。 　　注释： 　　[1]程信和、刘国臻编著：《房地产法学》，北京大学出版社，2001年2月第1版，第81页； 　　[2]王利民《试论我国不动产登记制度的完善》（上），载于《民商法学》2002年第1期，中国人民大学书报资料中心出版，第3页； 　　[3]张惠英《登记手续与合同效力》，载于《法治时代》理论版2002年春季号，江苏省司法厅主办，第79－80页； 　　[4]傅松苗、唐学兵《有效转移与物权登记冲突房地产之执行》，载于《人民司法》2002年第7期，最高人民法院主办，第24页； 　　[5]、[6]同[2]，第4页； 　　[7]、[8]同 [1]，第82页； 　　[9]肖厚国《物权变动立法诸理论问题》，载于《民商法学》2003年第2期，中国人民大学书报资料中心出版，第33－34页； 　　[10]、[13]张卫平著：《诉讼构架与程式－民事诉讼的法理分析》，清华大学出版社，2000年6月第1版，第198页； 　　[11]、[12]同[9]，第34页； 　　[14]王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社，2001年版，第182页； 　　[15]梁彗星：《中国物权法草案建议稿-条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社，2000年3月版，第6页。

商品房预售登记备案与预告 -------------------------------------------------------------------------------- http://www.dffy.com 　2004-6-8 13:57:01　作者：郝丽英　邓建云 　　［内容提要］：商品房预售中，商品房预售人应当在订立预售合同后，到房地产管理部门办理预售合同登记备案手续。由于预售人没有办理预售合同登记备案手续，而导致其他债权人对已预售的房屋主张权利，并成为其主张权利的正当理由。那么，商品房预售登记具有何种法律效力，它是否具有预告登记的功能，本文将对预告登记展开全面的考察，论述商品房预售登记不具有预告登记的性质。同时，就当前商品房预售中存在的消费者的买受请求权与承包人的法定抵押权的冲突，阐述预告登记制度是解决这一冲突的有效方法。 　　［关键词］：商品房预售商品房预售登记预告登记制度承包人法定抵押权 　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门登记备案”。依照该条的规定，各城市都制定了不同的商品房预售登记规则。以徐州为例，徐州市在1995年12月颁布的《徐州市城市房地产交易管理条例》中规定，预售商品房时，预售人应在预售合同订立后15日内到房地产管理部门办理预售合同登记备案。而建设部于2001年8月15日颁布的《城市商品房预售管理办法》中规定，预售商品房时，预售人应在预售合同订立后30日内向地产管理部门办理登记备案。根据对徐州市商品房预售市场的调查，商品房预售登记设定的目的是为了防止一房两卖的情形。但自《徐州市城市房地产交易管理条例》实施后，商品房预售中，预售人没有到房地产部门办理预售合同登记备案的。由于种种原因，房地产管理部门也没有开展这项工作。为了防止商品房预售中的一房两卖，房地产管理部门是在商品房预售合同订立后，通过发放产权证明书的方式，控制一房两卖。那么，商品房预售中，预售合同登记备案究竟起到什么作用，没有到房地产管理部门办理预售合同登记备案，将会产生何在预售登记之前，只能基于买卖合同享有债权；而在预售登记后则可视为享有对未来建成商品房的准物权。这是因为，没有预售登记，也没有按揭，买受人即使已经交付了房款，其享有的权利仍然只是一种合同债权，不能产生对抗第三人的效力。通过登记的方法予以公告，从而将物权的公示手段用于对债权的保护，使买受人的优先权具有了对抗第三人的效力。只有通过预售的登记，买受人才能享有优先购买权、期待权、顺位物权。预售的房屋才能被赋予准物权的性质从而受到保护，产生对抗第三人的效力。因此，有人认为：我国商品房预售登记的性质是预告登记，其主要功能在于通过商品房的预售登记保护买受人所享有的权利王利明：《试论我国不动产登记制度的完善(下)》，载《求索 　　》2001年第6期。。而有的人认为：商品房预售合同虽然要求登记备案，但也仅仅是备案而已，更多具有的是行政管理 　　的色彩。这种登记备案与预告登记制度有着根本的差别，而且法律没有规定这种登记备案具有什么效力，因而这种备案根本不具有预告登记的功能余能斌主编：《现代物权法专论》，法律出版社2002年版，第404页。。那么，何谓预告登记?预告登记的功能又是什么?商品房预售合同的登记是否为预告登记?对此问题的解答，只有在对预告登记进行全面考察后，才能正确认识商品房预售登记备案的性质。 　　一、预告登记制度的历史沿革 　　预告登记是不动产登记制度中的重要制度之一，是不动产登记法上与本登记相对应的一项登记制度，是为了保全登记请求权而为的一种登记。预告登记制度在我国以往的民事立法中没有这项制度的设计，学术界也只是在有关外国法的译评中有零星涉及，缺乏深入、系统的研究。全国人民代表大会法律工作委员会草拟的《中国民法典草案物权编》(以下简称为新《民法典草案》)中借鉴德、瑞、日等国家和台湾地区的立法经验，在第19、20条、第244条中对预告登记制度进行了规定。南京市20、02年1月1日发布并施行的《南京市城镇房屋权属登记条例》在第6条、第29条和第30条中对预告登记做了规定，上海市在2003年5月1日开始施行的《上海市房地产登记条例》中专设第五章规定了预告登记制度，此可谓预告登记制度的最先显现。 　　而预告登记制度最早起源于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所 　　继受，成为民法中的一项重要的物权制度。在英国和加拿大等英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，但也有相似的 　　一类制度称为RegistrationofCaution。设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和 　　不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成 　　立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的目的。 　　二、预告登记制度的适用范围 　　预告登记制度自其形成以来，为许多国家和地区民事立法所采纳。各国由于本国实际情况及法律背景的不同对预告登记制度的目的、适用等做出了不同的规定。在德国，预告登记是一种必须在土地登记薄中登记的担保手段，是为保障债权人实现其物权权利变更的债权请求权转引自房绍坤、吕杰：《创设预告登记制度的几个问题》，载《民商法学》2003年第11期。其预告登记主要有“转让预告登记”与“涂销预告登记”两种类型。所谓转让预告登记，就是保全要求土地所有权人或者其他物权的持有人将其权利转让的请求权的登记(详见《德国民法典》第883条第1款)。所谓涂销预告登记，指的是当土地所有权与抵押权出现混同同归一人时，为保全后序顺位的抵押权，后顺位的抵押权人要求土地所有权人涂销其优先顺位的抵押权的预告登记(详见《德国民法典》第1179条)。在日本民法中，与德国民法上的预告登记相对应的制度称为“假登记”。它包括“为保全物权的假登记”和“为保全请求权的假登记”两部分。前者是指应登记的物权变动，已发生物权变动的效力，而登记申请所必要的手续上的要件尚未具备时；后者则是指物权变动未发生物权的效力时，进行暂时的处分时，在这两种情况下，为保持日后为本登记的顺位所为的登记称为假登记。在日本民法中预告登记规定于《不动产登记法》第2条，“假登记于下列各项情形进行：(1)未具备登记申请程序上需要的条件时；(2)欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或者消灭的请求权时。”“上述请求权为附始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。”可见，假登记适用于下列情形：第一，物权变动业已发生，但登记申请所必须的手续上的条件尚未具备；第二，为保全物权的设定、移转、变更或消灭的请求权；第三，为保全附有始期、停止条件或其他可于将来确定的物权变动的请求权。王轶.不动产法上的预备登记制度——比较法考察报告［C］.蔡耀忠编，中国房地产法研究，北京：法律出版社，2002，第153-154页。在我国台湾地区“土地法”中，预告登记系指为保全移转之请求权、为保全土地权利使其消灭之请求权、为保全土地权利内容之变更之请求权、为保全土地权利次序之变更之请求权、为保全附条件或期限之请求权。 　　三、预告登记的性质 　　预告登记的性质如何，国内外学者均有不同的看法。如：在瑞士民法典中，预告登记的性质被解释为赋予债权以对抗新所有权人的效力的特殊登记制度。在德国民法中，有人登记已经被赋予了可得对抗嗣后意欲发生物权变动的第三人 　　的特别效力，它不具有任何实体权性质的效力，充其量是登记法上的制度。但是，不论是德国法中的预告登记还是日本法中的假登记，其效力基本是一致的，即保全顺位的效力、预警的效力、保全权利的效力和满足的效力。在我国，关于预告登记制度的性质，主要存在三种观点：第一种观点认为：预告登记是介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现行法上为其定性实有困难，可认为系于土地登记薄上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度王泽鉴：《民法物权》(一)中国政法大学出版社2001年版，第128页。第二种观点认为：预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者可以说是一种准物权王利明：《物权法研究》，中国政法大学出版社2002年版，第213页。第三种观点认为：预告登记的性质是使被登记的请求权具有物确保将来只发生该请求权所期待的法律结果，其实质是限制现时登记的权利人处分其权利梁彗星：《中国物权法草案建议稿——一条文、说明理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000版，第168—169页。从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了物权的排他效力。因此，预告登记是债权被物权化的一种具体体现房绍坤、吕杰《创设预告登记制度的几个问题》，载《民商法学》2003年第11期。。经过预告登记的不动产，债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。 　　四、商品房预售登记的性质 　　在对预告登记制度全面考察后，笔者认为商品房预售登记不属于预告登记，不具有预告登记的功能。商品房预售合同登记仅起备案的作用，商品房预售合同无论是否进行登记备案，都不会产生对抗第三人的效力。其理由如下：第一，根据物权法定原则，预告登记制度作为不动产物权登记制度中的重要制度之一，法律必须有明确的规定。而我国对预告登记制度并没有明文规定。《南京市城镇房屋权属登记条例》在第6条、第29条和第30条中对预告登记的规定及上海市在2003年5月1日开始施行的《上海市房地产登记条例》第五章规定的预告登记制度，是第一次在地方法规中规定预告登记制度。而全国人民代表大会法律工作委员会草拟的最新一稿《中国民法典草案物权编》(以下简称为新《民法典草案》)中借鉴德、瑞、日等国家和台湾地区的立法经验，在第19、20条、第244条中对预告登记制度进行的规定，也仅是在制定中的法律中的规定，还未通过。 　　第二，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条第二款的规定，商品房预售登记备案制度，是商品房预售人将商品房预售合同进行登记备案，登记的是预售合同，进由时，预告登记即告消灭，不会永远存续。而我国法律、行政规章未规定商品房预售登记的效力，商品房预售登记不涂销，存续时间非常长。因此，我国商品房预售登记仅仅是预售行政管理的一种预售资格审查手段，不具备债权保全的对抗效力，与预告登记制度存在根本上的差异。五、预告登记与承包人法定抵押权最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第二条规定：消费者交付购买商品房项后，承包人就该商品房享有工程价款优先受偿权不得对抗买受人。最高人民法院副院长李国光主编的 　　《解读最高人民法院司法解释》民事卷224页对该司法解释应该人的商为预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权，使买受人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力，从而具有保全买受人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。上述阐述，实际上涉及到承包人优先受偿权与预告登记的关系。根据最高人民法院副院长李国光主编的《解读最高人民法院司法解释》民事卷224页对该司法解释，经过预告登记，买受人的商品房交付请求权就具有了排他性，可以对抗承包人的优先受偿权。反之，没有经过预售登记，买受人的商品房交付请求权不具有物权的排他性，不能对抗承包人的优先受偿权。其实，这种理解是值得商榷的。根据《合同法》第286条及其《批复》的规定，消费者取得对抗承包人的优先权的条件是：(1)必须是消费者；(2)必须支付了全部或大部分购房款。在具备了这两个条件后，消费者即取得了对抗工程款优先受偿权的权利。而预告登记并不是消费者取得对抗承包人优先权的必要条件，甚至不需要预告登记。换言之，若大部分以上购房款未支付，即使已预告登记，其请求权也无法对抗工程款优先受偿权；而非消费者的房屋预购人预购商品房预告登记后的优先请求权也无法对抗工程款优先受偿权；建设工程抵押预告登记后的请求权也不能对抗工程款优先受偿权。因此，预告登记是解决承包人的优先受偿权与买受人商品房交付请求权发生冲突时的有效方法。预告登记制度在即将出台的《物权法》中作出明确具体的规定，也说明了这一点。 【东方法眼原创 http://www.dffy.com】

“真空地带”的法律利益选择与衡平 －－债权行为做成后，登记完毕前的法律状态分析 北京大学法学院 张一诺@ 版权所有 一、问题的提出 二、分析与讨论 （一）第一步抉择：登记要件主义 （二）法律技术对原则适用的微调 三、结论 参考书目 一、问题的提出 不动产物权的变动是指不动产物权的发生变更及消灭。各国关于物权变动的立法例不尽相同，但出于对社会经济秩序和交易安全的基本保障，登记总是被作为不动产物权变动的公示方法如以规定，成为现代不动产制度中的一个重要组成部分。 在我国，基于法律行为而发生的不动产物权变动实行债权形式主义。也就是采意思主义与登记，交付与之结合，不承认有物权行为及其无因构成（梁慧星 陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第95页）。认为物权变动为债权行为的应有之力，登记则为不动产物权变动的生效要件，以确定物权的状态，保护交易安全。 然而实务中，在债权行为做成后，登记完毕前的阶段常由于各种原因被拉长，例如：当事人不知，行政机关的拖延等等。此时，在法律上人为地拉开了一个“真空地带”。如下图所示： 不动产物权的变动是指不动产物权的发生变更及消灭。各国关于物权变动的立法例不尽相同，但出于对社会经济秩序和交易安全的基本保障，登记总是被作为不动产物权变动的公示方法如以规定，成为现代不动产制度中的一个重要组成部分。 在我国，基于法律行为而发生的不动产物权变动实行债权形式主义。也就是采意思主义与登记，交付与之结合，不承认有物权行为及其无因构成（梁慧星 陈华彬：《物权法》，法律出版社1997年版，第95页）。认为物权变动为债权行为的应有之力，登记则为不动产物权变动的生效要件，以确定物权的状态，保护交易安全。 然而实务中，在债权行为做成后，登记完毕前的阶段常由于各种原因被拉长，例如：当事人不知，行政机关的拖延等等。此时，在法律上人为地拉开了一个“真空地带”。如下图所示： 契 登 约 记 成 完 立 毕 债权行为成立 物权变动生效 “真空地带” 由上图可见，在债权行为做成后登记完毕前的这一法律区间之前，其法律行为可以由债权法律来调整；此后的不动产物权确定地发生变动，由物权法律对其法律效果进行保护。而此期间的法律状态，法律尚无明文规定。对善意相对人的保护在此处脱节而使不动产买卖的风险承担和利益享受有失公允。出现了许多在法律上需要进行利益衡量的问题。具体举例说来，例如：买受人是否得处分标的物？行为人的行为能力以何时为准？“一物二卖”的情况下如何保护善意相对人？买受人的占有是否有本权等等均为需要衡量定夺的法律关系（参见王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996版 第88页。）。 在我国现有的不动产交易中，上述情况并不鲜见，研究这一法律状态将为在实务中处理此类问题有所帮助。同时，由于这一讨论涉及法律利益衡量的问题，是法律技术对社会关系一次微调，对整个法律体系有一个补充漏洞的作用。本文将具体论述登记制度在适用上的原则和应注意的问题，衡量选择此状态下的法律利益定夺各种法律关系。 【返回页首】 二、分析与讨论 在此法律状态下，有两个基本利益需要做衡量与比较。一是通过登记的公示作用能保护的社会交易安全与经济秩序稳定，二是善意相对人的利益。两种利益有冲突对立的一面。我们必须衡量两者的轻重，在两者之间寻求利益平衡点，用法技术精细调整复杂的社会关系。 对于法律利益如何取舍，我们首先应当设定一个原则性的标准，再用法解释学等细致的法技术进行微调。是一个两步走的思维过程。下面，我将分两个部分谈谈自己对这个问题的看法。 （一）第一步抉择：登记要件主义 有观点认为，为了加强对善意相对人的保护，解决此状态下的法律关系。可以实行与我国现行制度不同的登记对抗主义：“所有权的设定和移转，依法事人的意思表示而产生效力。”登记不是发生效力的必须程序（王利明：《民商法研究》第二辑，法律出版社1999年版 第185页。）。采法国，日本的立法例。 我不同意以上观点。综合分析我国的情况在保障交易安全和保护善意相对人的利益两难抉择间，其基本的原则首先应当选择登记要件主义，强调登记的作用，即：“不动产物权的取得，消灭和变更，非经登记，不生效力（佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1992版，第248页。）。”以下详述理由： 不动产是重要的社会生产生活资料，物权又具有如追及，排它等强大的效力。这就需要在不动产物权发生变动时，其状态必须予以公示。也就是说可以使当事人和第三人均得从外部认识物权的存在和现象，这是人类法律生活的一项重大制度（王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996年版，第75页。）。以登记作为公示方法使物权状态得以明晰列于登记薄之上而可以向公众公示，确立，保护物权的存在，才能保护交易安全，奠定信用基础，维持社会经济秩序的稳定。就我看来，它是用一种公法的手段从外部为私法关系涂上一层保护膜和鉴别色，确认并公示物权状态，以免出现：“权利的受让人为预防不测的损害之故。在任何交易里，均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可，如斯一来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于现代活泼迅速交易行为自然会受到严重的影响（刘得宽：《民法诸问题与新展望》，台湾1979年版，第248页。）。” 这是一种公法技术对私法关系的调整，是一种必须的公私法同时作用的产物。在经济生活中起了很重要的作用。现代的商品经济要求在个别的交易活动上确立基本的游戏规则，使个人活动有秩序地自由进行。此点的缺失将使物权效力过分行使而各方俱伤，所以在不动产物权变动，我们首先应当强调登记的效力，加强对安全的保护。 相对于登记要件主义，登记对抗主义的立法例较为简便易行，充分尊重了当事人的意思自治，但是若实行该主义，则一旦原不动产所有人将其财产让与受让人以后尚未登记而又移转给第三人，容易形成在不动产之上的多重权利状态（王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第186页。）。使物权的归属无法确定。将登记的效力过分缩小而难以达到保障交易安全的目的。 由上可见，登记在物权法体系中扮演了极其重要的角色。在我们对前述法律状态进行讨论时，第一步的抉择应当是维护社会公益，这是一国经济的奠基。特别在我国现有的状态下。体制的更迭还未完全结束，强调登记的效力是建立统一开放市场的必须。所以我国应选择登记要件主义，以保护社会交易安全为先。这是我们处理物权变动时应坚持的首要原则。换句话说，在前述需要讨论的“真实地带”，首先明确所有权仍归出卖人而不归买受人，这是讨论问题的基础。 【返回页首】 （二）法律技术对原则适用的微调 正如刚才谈到的那样，我们的首要抉择是登记要件主义。但我们同时不能忽视的是，此时的买受人已经完成了债权行为，不能与债权行为未成立前的当事人同日而语。如果丝毫对其不加保护，则善意相对人的权利不能得到保护而失去了利益平衡。过分强调登记效力，强调公法上的约束，会对契约自由，私法自治的精神造成极大损害。 也就是说，我们不能将登记走向绝对，应该在登记要件的允许范围内，根据具体问题控制登记力强弱。在登记要件主义的原则下进行法技术的微调。从而平衡社会交易安全的利益和善意相对人的个人利益。下面分几点谈谈此期间法律状态： 1.一物二卖的情况。 如甲出信某屋与乙，已为交付，其后甲再将该屋出售与丙并办理所有权移转登记。在此种情形，丙虽未受交付，仍能取得该屋所有权并得向乙请求返还该屋。乙未经登记不得取得所有权，仅能依债务不展行规定向出卖人甲请求损害赔偿（参见王泽鉴：《民法物权（一）》，台湾1996年版，第89页。）。这是理论上的处理原则。 但我们也必须承认，这种情况往往是债权人滥用所有权，例如为了等待房价上涨而故意不登记。如果我们极端强调登记要件主义，则善意相对人的保护过于薄弱。出卖人在此期间内可以随时为得到高房价而提出因未登记而返还房屋，债权人仅得依契约请求违约赔偿。这样给一些人规避法律的机会而得欺诈他人，有违民法的诚实信用原则（参见王利明：《民商法研究（四）》，法律出版社1999年版，第189页。）。 事实上，当事人之间买卖房屋未登记的原因是多样的。尤其是从实务来看，这些交易不像土地使用权的变动大都在特定的交易场所进行。买卖当事人一般不涉及政府机关。政府难以干预，未经登记的情况很容易出现。在这种情况下，应当区分导致房屋未登记的各种情况尤其是当事人双方的过错问题，来决定是否应宣告未经登记的交易无效（王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第189页。）。 台湾立法例上提出了预告登记这一制度对这一期间的当事人进行保护。我认为这是法律技术完备的表现之一，值得借鉴。我国的物权法草案吸收了这一制度，使此期间内的法律利益保持平衡，使未定的法律关系明朗化了。通过预告登记，使具有妨害其所登记请求权所为的处分无效的效力；使买受人得保全对该屋之债权请求权。改变了债权人原处的不利地位（参见王泽鉴：《民法物权（一）》，台湾1996年版，第102页。）。使时，此预告登记可于土地登记薄上公示，又可起到保障交易安全的作用。这样，既妥善保护了善意相对人的利益，又保障了社会交易安全，为“真空地带”的法律利益找到了平衡点。所有权根据登记的公示仍归出卖人所有但其处分权要受一定的限制。 以上提到了在登记要件主义的原则下法技术对一物二卖的法益衡量，对实务处理和立法主张均有启迪。 2.买受人占有房屋的分析 很多情况，买受人已对未登记的房屋进行了重大修缮并长期占有。 我们首先肯定所有权仍归出卖人所有，买受人为占有的事实状态。此占有具有正当权源出卖人不得依靠非经登记不生效力的规定向买受人请求返还原物（参见王泽鉴：《民法物权》第二册，台湾1995年版，第100页至第110页。）。但是此仅为基于债权而生的占有请求权，不得对抗出卖人以外的第三人。法律上对善意相对人的占有本权是必须保护的。 但如果绝对实行登记要件主义，不问具体情况，则后购买房屋并取得所有权的第三人可请求返还原物，占有人已为重大修缮，则确会冲击现有的财产秩序，而且因返还房屋会造成财产的损失和浪费。破坏买受人的预期，从而有害社会秩序和交易安全。损及买受人利益。 所以在处理具体案件时，我们有必要注意具体情况的分析。在这种情况下对物权变动的效力酌情定夺。在适用法律上倾向善意相对人进行解释，长期占有的事实和返还是否可能列入考虑因素。 3.当事人行为能力判断点 此期间内，若当事人行为能力受限，法律关系是否受其影响？ 台湾学者王泽鉴认为：“当事人的行为能力依物权作成之时点判断之。物权行为作成后，当事人丧失行为能力时，对其效力，不失影响。”当事人于作成物权行为后死之时，对其效力，亦不失影响（王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996年版，第８８页。）。 我认为这一观点是有道理的。行为能力是债权行为成立的要件之一。在契约成立前行为人的行为能力对债权行为的成立有影响，这是私法领域内已经解决的问题。如果对善意一方不事人的行为能力受限而斥合同不成立，那么在“真空地带”对相对人的保护就太薄弱了。公法的约束过多影响了私法领域，并有溯及意味。为保障交易安全所付出的代价过于昂贵了，有以公权压制个人权利之嫌。这与民法私法自治的基本精神有所违背。 而且若将判断点放在登记完毕时，则善意相对人不能取得占有本权，因为行为人行为能力未定。削弱了对其的保护，也不符合社会生治的常识。所以从立法政策的角度出发，应该认定行为能力的判断点应为债权行为完成时。此“真空地带”中的当中人行为能力状态对物权变动不生影响。 4.关于善意相对人的权利分析 虽然我们坚持的原则是登记要件主义，但已经完成债权行为的善意相对人位置必竟已经发生了微妙的变化。如何界定“真空地带”的相对人权利是保护其利益的基础。 德国法判例学说为保护因登记而取得权利之人，将此地位定义为期待权（王泽鉴：《民法物权》第一册，台湾1996年版，第88页。）。但我认为，期待权权能外延不清，过于抽象，不易折换价金来计算赔偿，执行的难度较大。对权利人的保护并不有利。而登记请求权则为相对较为直观具体。它是指登记权利人具有的请求登记义务人协助为登记申请的权利（崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社，1995年版，第242页。）。这是基于债权合同和登记义务而产生的权利。不论房屋是否已经交付完毕，买受人均得向出卖人主张为登记变更物权。若进行了预告登记，买受人亦可阻却登记名义人对标的物的处分，以保护经登记后即发生的权利。当然，还有如前所述的占有本权存在。 以上是在此状态下善意相对人拥有的权利，可得行使来保护其利益。是法律在衡量交易安全利益与相对人利益时为保护私人利益加上的砝码。 5.法律解释对实务问题和微调 我国最高人民法院在1984年发布的《关于执行民事政策法律若干问题的意见》第56条规定“买卖双方自愿，并立有契约，买方已交付了房款又没有其它的违法行为，只是买卖手续不完善的，应当认为买卖关系有效，但应会其补办房屋买卖手续。”这则规定为登记要件主义的适用进行了补充解释。用法律解释的方式寻找两种利益的平衡点，是可赞同。这种情况下不以合同为无效，防止公法约束在私法领域走的太远而妨碍契约自由的基本精神。结合了原则与法技术的微调，适合于我国的现实情况，是合理的规定。 【返回页首】 三、结论 综上所述，对于债权行为成立后，登记完毕前的法律状态分析，可以说有一个两步走的过程。 首先确立的原则是登记要件主义，增强登记效力而更好地公示，保护社会交易安全。这是社会稳定与发展的基本保障。 其次面对实务中出现的“真空地带”法律关系为了在保障社会交易安全的同时平衡对善意相对人的保护，我们应当对买卖关系中登记的效力有一些例外规定以调整真空地带的法律关系。允许法院考虑当事人双方未登记的原因，双方或一方的过错，买受人长期占有房屋的事实，买卖关系的特殊性，返还房屋的可能性来决定是否应确认原合同无效（王利明：《民商法研究》第四辑，法律出版社1999年版，第190页。）。在适用法律时平衡各方利益。 这种两步走的方法颇似调节显微镜，粗调与微调兼备才能清晰得到图象。我们对交易安全的公共利益和俱 利益要进行平衡，选择，才能实现公平正义。 可以看到，我国立法通过实践和借鉴，对此法律期间的权利保护已经迈开了步伐。对于登记这项重要的物权制度，在《城市私有房屋管理条例》，《土地管理法》等多项法令规定了基本原则。同时也在物权法草案有预告登记等保护善意相对人的制度。体现了法律原则与适用的微调。实值赞同。 “真空地带”的法律关系不可一刀切，而应从具体情况来判断。使公私法能协调起作用；共同规制民事关系，才能在维护交易安全，经济 前提下保护私人利益。利益的取舍最终实现衡平，方能实现社会的正义。 【返回页首】 参考书目 １．《民商法研究》第二辑，王利明著，法律出版社1999年版。 ２．《民商法研究》第四辑，王利明著，法律出版社1999年版。 ３．《民法物权》第一册，王泽鉴著，台湾1996年版 ４．《民法物权论》，谢在全著，三民书局1995版 ５．《民法物权论文选集（上）》，郑玉波主编，台湾五南图书出版公司出版。 ６．《中国房地产法研究》崔建远著，中国法制出版社1995版。 ７．《房地产案件审判实务与问题研究》最高人民法院民事审判庭编，人民法院出版社1996版 ８．《房地产案件新问题与判解研究》马原著，人民法院出版社1997年版。 【返回页首】

论不动产物权登记的法律效力 【作者】王静（安徽省宿州市中级人民法院）【发布时间】2003-01-31 物权变动以采取某种可使外界知晓的方式进行，即物权的公示，也称公示原则。这是各国立法的普遍主张。关于物权变动的公示方法在罗马法上经历了由要式买卖和拟诉弃权（亦称法庭让与，罗马法上模拟所有权确定诉讼以取得物权的方式）的严格仪式到现代各国法律区分动产和不动产。物权变动公示产生权利变动的效力，发生物权取得、变更、终止的效果并受法律保护。动产物权的变动以占有标的物为生效要件，就转让而言，是以交付为要件。不动产物权的变动，原则上以登记为物权的公示方法。在法制史上，不动产物权登记最初适用于抵押权（普鲁士1722年《抵押及破产法》，1783年《抵押法》，德国1795年《抵押法》），后来普及于各种不动产物权。在我国，不动产登记制度尚不完善（无统一的登记机关和登记法律）实行的是登记发证制度，即一方面将其权属状态记载于主管机关的簿册中，另一方面向权利人颁发特定格式的证明文件。这种做法可为外界了解不动产的权属状态及权利人保全其权利提供足够便利。 不动产登记，是指经权利人申请在国家主管机关将不动产物权变动的事实登载于法定的文书之上的活动。因不动产登记的内容，就是关于不动产的种种物权变动的登记，所以不动产登记又称为不动产物权登记。不动产登记是不动产物权取得、变更与废止的要件，按照被登记的实体权利划分，可以把不动产物权登记划分为所有权登记与他物权登记，或者称为物权变动登记和物权设定登记。区分二者之间的意义，在于不动产的所有权登记具有一个特别的登记程序即初始登记。所有权登记是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的登记。进行所有权初始登记的情况有3种：一是对新产生的不动产如新建成的建筑物、新出现的土地的所有权进行登记。二是需要全面核实，换发房地产产权证。三是产权产籍资料管理出现混乱或灭失，需要重新进行整理登记。这是因为所有权登记对此后不动产物权变动具有决定意义。如《城市房屋权属登记管理办法》第16条规定，"新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证。房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。"我国土地管理部门的《土地登记规则》规定，国有土地使用权也应纳入初始登记。我国现阶段的国有土地使用权，可以视为一种独立的不动产物权，遵循所有权登记规定，列入所有权登记一类。 他物权登记是指通过合同在不动产上设定抵押权、地役权、典权等他物权，由双方法律行为引起物权变动所进行的登记。这类登记在世界上其他国家较为流行，由于我国尚未制定物权法，目前仅仅进行不动产抵押权登记。 一、关于不动产物权变动登记的效力。 虽然在世界各国普遍建立了不动产物权变动登记制度，但对于登记的法律效力却有不同主张。就登记对不动产的效力而言，各国立法有四种模式：一是意思主义。即以登记作为公示不动产物权状态的方法，不动产物权的变动以当事人合意而发生效力。也就是说买卖契约有效成立，标的物所有权即行转移，无需登记和交付。如法国的立法模式，这种立法模式不承认物权行为。二是登记对抗主义。以登记作为公示不动产物权状态的方法，不动产物权的变动非经登记不得对抗善意第三人。即是说，买卖契约一经有效成立，标的物所有权即行转移，但非经登记或交付，不能对抗善意第三人。如日本的立法模式。三是登记要件主义。将登记作为不动产物权变动的要件，非经登记在当事人之间不能产生物权变动的效力，更不得对抗第三人。采此模式的国家很多，如奥地利、俄罗斯、匈牙利、瑞士等。四是形式主义。买卖契约有效成立后，在登记或交付之外，还需要当事人就标的物所有权的转移，达成一个独立于买卖契约合意，此项合意以物权变动为内容，此物权变动即物权行为。以德国民法典为代表。概括起来，这四种立法模式其实可以归纳为登记对抗主义和登记要件主义两种模式。或者以一种立法模式为主兼采另一种立法模式的折衷主义。法国的立法模式虽采意思主义，但也不是绝对的，当事人形成物权变动的意思表示虽然产生物权变动的法律后果，但是在未依法进行公示之前，不能对抗善意第三人，只是对公示的要求更宽松，实质上仍是登记对抗主义。德国的立法模式虽采形式主义，其实可以归纳为更为严格的登记要件主义。 比较而言，登记要件主义与登记对抗主义各有利弊。登记要件主义将登记与不动产物权变动本身结合为一体，对不动产物权变动采取了严格公示的态度。优点是便于统一确定物权变动的时间，使物权归属关系明晰化，对善意第三人的保护较为有利，但过于注重形式，缺乏必要的灵活性，且易助长"一物二卖"现象。登记对抗主义则将登记与不动产物权变动本身分开，不以登记作为物权变动要件使不动产交易较为便捷，但因不动产物权的变动缺乏表面的公示形式，易使善意第三人利益受损。就其精神而言，前者偏重于交易秩序的维护，后者注重当事人意思和交易的效率，但都有顾此失彼之弊。鉴于此，一些国家和地区立法者采某一立法主义时，往往以另一立法主义为补充。如日本，以登记对抗主义为原则，但对采矿权则采登记要件主义。相反，德国民法虽采登记要件主义，但不是一概适用各种不动产物权。如担保物权的让与就无需登记。此外，依法国、瑞士民法，因继承、公用征收、法院判决等法定事由取得不动产物权者，登记仅为物权的处分要件。此种立法主张，被称为相对的登记主义。可见，各国立法在不动产物权变动方面所采立场并非绝对。对此问题，我国尚无统一规定，但有关法律、法规实际上采登记要件主义立场。如《城市房地产管理法》35条规定，房地产转让、抵押，当事人应按有关规定办理权属登记。《城市私有房屋管理条例》第六条规定，城市私有房屋所有权转移或房屋现状变更时，须到有关部门办理所有权转移或房屋现状变更登记。而《担保法》41、42条进一步规定，以土地使用权、城市房地产或乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，应当办理抵押物登记手续，抵押合同自登记之日起生效。但此类规定主要是针对因法律行为而发生的不动产物权变动而言，对于因其他法定原因而发生者则未见规定。我们认为，基于保障交易安全和社会经济秩序的考虑，我国立法在不动产物权方面采登记要件主义的基本立场是必要的，但在因继承、强制执行、取得实效、法院判决、新建、添附、婚姻关系等而引起的不动产物权变动的场合下，如果将登记作为物权变动的生效要件，实际上等于否认了有关法律规定和司法行为的绝对效力。而如果不进行登记，又难以使其权属关系明晰化，第三者（尤其是善意受让人）的利益也得不到切实保护。为解决这一矛盾，瑞士民法所采"相对登记主义"（即将登记作为处分要件）立场不失为一种可行的选择。 我国立法采登记要件主义，有其好处，有利于国家对不动产的管理。此处所将要件是采变更要件，而不是合同生效要件。若把登记作为不动产买卖合同的生效要件，会产生以下弊端：第一，不利于当事人认真订立和履行买卖合同。第二，如果将登记作为合同的生效要件，则在出卖人交付不动产之后；仍可能将房屋一物数买，而不承担违约责任。这会助长违约甚至欺诈行为。第三，绝对适用登记要件主义，会冲击现有的财产秩序。第四，根据我国一些法律规定，房屋所有权因买卖而变更登记时，需在三个月内申请变更登记。若将登记作为房屋买卖合同的生效要件，在这三个月内，买受人支付价金的行为缺乏依据，而在出卖人一物数卖时，买受人难以获得合同法的补救（因合同不是生效合同）。第五，登记要件主义也难以适用于房屋的分期付款买卖。从以上规定可以看出，对变更登记中的登记要件主义中的要件，应理解登记要件为物权变动要件，而不应作为合同生效要件。最高人民法院司法解释也采物权变动要件说。 二、关于他物权（抵押物权）设定登记的效力。 关于抵押物权登记效力的立法体例有：（1）登记要件说，指抵押物登记为抵押合同生效要件，若未经登记，则合同不生效。如瑞士民法典199条。以登记对抗说，抵押权的成立不必以登记为要件，但未经登记的抵押不能对抗善意第三人。如法国民法典2618条、日本民法典177条。 我国未采用上述二种立法体例。从立法精神上，许多学者认为，我国担保法关于抵押物登记采用的是登记要件和登记对抗相折衷的办法。登记要件显然是针对特定财产，担保法中规定了五类财产。我国担保法关于抵押登记效力的规定有以下缺陷：（1）对财产抵押分别采用登记要件主义和登记对抗主义，欠缺理论依据。以担保法42条规定的五类财产的抵押采用登记要件主义，但事实情况是很多当事人要求办理登记，实际上未能及时登记，责任不在当事人。如以航空器、船舶、车辆等抵押的为运输工具的登记部门，此规定不明确。 针对上述缺陷，不少学者认为应采统一的登记对抗主义。主要有以下理由：（1）抵押合同的目的在于创设抵押权，抵押登记的目的是保护第三人，不应把二者混淆。（2）登记要件主义不利于当事人遵守抵押合同，有违诚实信用原则。（3）在实践中，抵押合同当事人未进行登记的原因很多，其中一个重要原因就是抵押登记的收费过高。如果强制当事人必须办理登记，不仅不合理，而且在实践中也难以行通。（4）从世界各国的立法趋势看，在同一部法律中采用同一种立法体例，有利于法律的和谐。 抵押物登记对抗中的具体问题。（1）对抗的含义。担保法43条第二款规定，当事人未办理登记的不得对抗善意第三人。对抗是指就优先受偿权而言，也就是说，当两项或数项权利并存时，某项权利是否可以优先于其他权利。以第三人的范围。第三人应当是善意第三人，但第三人是指对同一标的物享有物权的人，还是包括享有债权的人。应理解为，对抗的第三人应是同样享有物权的人。（3）登记的空间效力即地域效力。我国现行担保法没有规定空间效力，其弊端是增加了当事人的风险。国外原则上登记的空间效力范围是以登记机关管理的区域为限，不得登记有效区域之外的第三人。同时，为保护抵押权人的利益，已经登记的动产被转移到有效区域之外时，原登记在一定时间内有效。（4）登记的时间效力。很多国家和地区的法律有专门规定。我国担保法52条规定的时间效力，抵押权和债权的期限相同。只要债权没有完全清偿，抵押权就存在，直到债权清偿完毕。 三、关于不动产登记效力的公信原则。 物权的设立、变更、终止都必须公示，一经公示便具有公信力。所以，登记的效力还表现在登记的公信力方面。公信原则是指物权变动经过公示之后即可取得法律上的公信力，当善意第三人出于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不管是否实际存在与这种公示方法相应的权利，均应加以保护的法律原则。 按照公信原则，即使公示与实际权利关系不一致，标的物出让人无处分权时，善意信赖公示的受让人仍能取得物权，法律仍应予以保护。公信力制度弥补了处分行为的权利瑕疵，可以说公信原则是公示原则的进一步延伸。对此，世界各国立法态度也不完全相同。德国、瑞士民法强调登记的公信力，认为即使登记有误，对善意第三人也应加以保护。如德国民法典第892条第一款规定："土地登记簿的内容，为取得土地上权利得此权利上的他项权利，视为正当，但对于其登记正当已有异议登记或取得人知其不正当者，不在此限。"《瑞士民法典》第973条规定："因善意信任土地登记簿之登记，取得所有权或者他物权者，其取得应收保护。"但是对此，我国立法无明确规定，《土地登记规则》第46条规定，对登记有误时应由登记机关更正，似乎表明对登记公信力的否定态度。这对善意第三人显然是不利的。 不动产无权移转时，受让人在事实上不可能对出让人的处分权周密详细地进行了解，只要出让人以合法方式证明自己有处分权，受让人即可信任其处分权。而不动产物权公示即登记，一般情况下足以证明出让人有处分权，所以，按照这种法定公示方式转让不动产物权的，就要产生公信力，善意受让人出于对公示的信赖，当然应当取得物权。否则，连法定方式都无法保证出让人确有处分权，交换失去了最起码的法律保障，人们便不敢安心地进行交换，社会经济也就无法正常发展。基于此理论，动产与不动产物权变动都需以一定形式来进行公示。对不动产物权来说，最好的而且是最简单的公示手段就是登记。通过进行登记，为不动产物权设立及变动提供了公开、法定的信息，并且为国家对房屋土地等重要资源实行有效控制与管理提供了条件。因此，我国在物权法立法中应对不动产登记的公信原则加以明确规定。 (王静，1964年1月出生，1986年皖北农学院毕业，获农学学士学位。1986年7月分配到安徽省宿县地区农业学校，助理讲师。1989年4月调入宿县地区中级人民法院工作至今，曾任助理审判员、审判员、研究室副主任，现任宿州市中级人民法院研究室主任。期间，1996年6月考入安徽大学法律硕士班就读。曾在法制日报、光明日报、《安徽审判》、《法庭透视》、《黄淮潮》等报刊杂志发表文章若干篇。) 参考书目： 1、《民商法专题研究》李明发编 2、《物权法要论》温世杨编 3、《中国民法教程》中国政法大学出版社 马原、梁慧星等编 4、不动产物权登记研究（上）北京市通州区人民法院 吴宏 5、《民法教程》尹田编

关于不动产登记不影响不动产物权转移合同的效力问题，最高人民法院1995年12月27日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解释的解答》第十二条规定：国有土地使用权“转让合同签订后，双方当事人应按照合同约定和法律规定，到有关部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理使用权变更登记为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应当责令当事人依法办理土地使用权变更登记手”。最高人民法院所作的这一司法解释，不仅明确规定了使用权转让中登记行为与转移合同的关系，认可了土地使用权登记不影响转让合同生效的理论，而且彻底解决了“不动产转移登记是否属于不动产物权转移合同有效要件”的争议。即不动产登记不是不动产物权转移合同的有效要件，而是不动产物权转移的要件。只要双方签订的不动产转移合同依法有效，当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的，人民法院应责令其继续履行，办理过户登记。本案中原、被告之间的买卖关系是合法有效的，如果原告请求被告交付该讼争房屋，则人民法院应当责令被告继续履行其合同，并责令被告协助原告办理房屋过户手续。 【东方法眼原创 http://www.dffy.com】

农村土地承包经营权刍议 ?? 《中华人民共和国农村土地承包法》已于去年8月29日经九届全国人大常委会第二十九次会议通过，于今年3月1日起施行。“这部法律的制定和实施，对于保持党在农村的基本政策的连续性和稳定性，更好地保护农民的合法权益，进一步调动其积极性，促进农业和农村经济乃至整个国民经济的发展，具有重要而深远的意义”。①本文试从物权法理论的角度，结合立法和司法中的几个重点问题，谈一谈自己的粗浅认识。 一、农村土地承包经营权的性质 对这一问题，学界曾提出的较有代表性的观点有：应然的物权说、实然的债权说、物权改造无用说。目前，从已出台的《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法（草案）》和全国人大常委法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法（草案）的说明》来分析，这一问题基本有了定论，农村土地承包经营权是一种新型的用益物权。 应然的物权说和实然的债权说，“尽管它们所切入的角度不同，观点迥异。但是却却殊途同归，两者都认识到了现实中承包经营权制度存在的不足，因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性”。②如果民法典明确地将农村土地承包经营权界定为用益物权的话，正是持上述观点的学者们努力的结果。而这种结果的到来，为时不远了。 我认为，在农村土地承包法已出台、民法典即将诞生的新形势下，对农村土地承包经营权的性质有两种认识必须纠正。一是实然的债权说。“由于家庭承包经营关系依合同而成立，因此，家庭承包关系是一种债权关系”。③二是物权改造无用论。“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权，从这一角度看并无很大差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织，为政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是，原来农民被侵害的是债权，在农民被侵害的是物权”。④ 现在仍然坚持实然的债权说，其缺陷在于，在司法实践中，将导致对承包经营权的保护不充分。在此法制之下，承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任，或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力，作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时，如发包人不以所有权之诉请求保护，则难以直接发动保护程序，因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权，也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。⑤虽然农村土地承包法正式实施后，承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护，也只能在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时，仅多了一条选择途径，即侵权行为请求权。 物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源，即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。⑥但是，这种观点在司法实践中无任何积极意义，将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。 现行法制把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性，更重要的是，落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护，对承包人来说，保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面，有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才能行使侵权的请求权”（详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节）。 虽然现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度，《农村土地承包法》第五十三条赋予承包人的只是侵权行为请求权。但是即将出台的民法典将赋予承包人以物权请求权。在司法实践中，法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。 二、登记的性质与作用 孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出，“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件，……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出，“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件，未经登记权利不能对抗第三人。”由此，可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张，即登记要件主义和登记对抗主义。 《农村土地承包法》制定出台后，对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包，该法第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。第三十三八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包（不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包），该法第四十九条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”分析这些法律规定，可以看出，农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。 首先，家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义，而采债权意思主义。登记与否，不影响这种新型用益物权的设立，登记不是这种物权设立的公示方法，家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。之所以采取这种法制，依目前学者们的解释，大致原因有以下几点：一是“为切实保护广大农民的土地权利，减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。⑦二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权，这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”⑧。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证，用承包合同作为承包权的凭证，农民也易于接受”，“如果改为登记，就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员，不符合精兵简政的原则，且导致登记机构乱收费的可能”。⑨ 第二、对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的，不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定，只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其主要理由是：“1、目前，我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全，而且，农户家庭承包的土地不仅数量很大，而且地块分散，土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、财力、物力。在目前情况下，要求土地承包经营权流转必须登记，不太现实。2、从土地承包经营权流权情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让约占11%，其他形式约占10%。因此，许多可以通过债权方式处理，不一定需登记。而且，流转范围对象大部分是附近的农民，互相比较熟悉，从公示、公信的角度来看，登记的必要性也不大。3、如采取登记生效主义，土地承包经营权流转必须登记才能生效，这必然发生登记费用，不仅给农民增加了麻烦，还会增加农民负担”。⑩ 第三、根据《农村土地承包》第四十九条的规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的，均采取登记生效主义。不登记，这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。 基于以上分析，可以看出，对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言，采取了多元化的立法体制。因此，在不同的体制之下，登记的性质和作用是不同的，应做具体地分析。 首先，由于家庭土地承包经营权的设立采意思主义，权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记，其性质和作用是什么呢？我认为，这种登记是一种行政行为，它所体现的是国家对这种物权关系的干预，干预的目的在于以公权力确认私权利，保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法，对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析，登记这种行为不是依申请的行政行为，是一种职权行为，登记是登记机关的法定义务，登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书，或因错误登记而侵害了承包方合法权益的，承包方可提起行政诉讼，以寻求权利救济。 第二、由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义，登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记，不影响互换合同和转让合同的成立与生效，也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移，只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后，办理登记，“乃是一种（互换合同或转让合同一方当事人依据）合同应负的义务，另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务，应当以构成违约论，另一方面有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务，我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务，此种义务一旦为法律所固定下来，便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务，都将构成违约责任。”⑾“由于办理登记是一种合同义务，而且是双方当事人所负的主要义务，任何一方不办理登记手续可以视为其已经违反了依据合同所应负的主要义务，不能以对方履行次要义务为由进行抗辨”。⑿登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如：甲将土地承包经营权转让给乙，乙支付了价金但未办理登记手续，其后，甲又将该块的土地承包经营权转让给丙，丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙，而且也不应知这一情况，支付了合理的对价后办理了登记手续。那么，丙为取得该土地承包经营权的善意第三人，乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权，更不能向丙主张权利，只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权。在此，应注意举证责任的分配，丙就自己为善意负举证责任，乙可就丙为恶意举证。 第三、由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义，因此，登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记，不能设立承包经营权；不登记，承包经营权不转移。但是登记与否，不影响承包或流转合同的效力（抵押除外）。值得注意的是，区分承包经营权的设立、变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后，才发生登记问题。未登记，其法律后果只是承包经营权不设立或不变动，绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。 此外，《农村土地承包法》第三十一条第二款、第五十条，还规定了通过继承这一非法律行为的物权变动方式。同时，在司法实践中，不能忽视公用征收、强制执行、法院判决三种方式可直接产生物权变动的法律效果。在这四种情况下，登记既不是生效要件，也不是对抗要件。 三、优先权的性质及其行使 《农村土地承包法》第三十三条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。第四十七条规定，“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。 分析这种优先权和优先承包权的性质，应首先明确这种优先权产生的基础，即集体组织中的成员权和集体所有的涵义。“集体所有实际上是一种特殊的共同所有。这种共有的所有是在集体成员的基础上产生的，表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占有、使用、收益、处分的权利”。“将集体财产定性为一种特殊的共有，从根本上说，就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利，也就是在法律上应确认集体组织的成员权”。⒀“实行家庭承包的，农村集体经济组织的成员基于其特定的身份享有承包土地的权利，土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有密切的联系。……。只要是集体经济组织成员都享有承包土地的权利。承包权可以看成是农村土地集体所有制在农民身上的一种体现，因此，对于农民的这项权利，必须予以保护和尊重”。⒁ 从以上学者的见解可以看出，这种优先权的特点：1、它是法定的而非当事人约定的权利。法律赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权，目的是维护农民的生存利益，充分发挥农地使用制度的社会保障功能。2、它是一种基于特定的身份关系而产生的权利。3、它是一种请求原承包方或发包方与之缔约并在同等条件下优先取得承包经营权的权利，具有债权的性质。4、它是一种具有对抗第三人效力的权利，具有物权的性质。总之，这种优先权或优先承包权是一种既有物权性质，又有债权性质的权利。这种权利的定性，对于确定权利行使的程序具有重要的理论指导意义。 对于这种优先权或优先承包权的行使，法律没有做出明确的规定。从保护农民利益的角度出发，这一问题确实值得研究。对此，地方立法机关根据《农村土地承包法》第六十四条的授权条款制定实施办法时应当予以明确。在此，谈几点自己的粗浅看法：1、行使的条件：“同等条件”并不意味着绝对等同，地方性法规可以作出列举性规定。承包方（家庭承包）或发包方（以其他方式承包）与第三人就土地承包经营权的流转或设立进行缔约时，在同等条件下，本集体经济组织成员可以行使购买权。2、行使的期限：就家庭承包经营权的流转而言，原承包方应当将其与第三人缔约的内容，以书面形式告知村民小组或村民委员会，由村民小组或村民委员会以书面形式通知本集体经济组织的其他成员。本集体经济组织的其他成员应在收到通知后十五日行使优先权。若原承包方或村民小组、村民委员会不履行通知义务时，本集体经济组织其他成员须在知悉出卖人和第三人缔约之日起三个月内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会发出明确的意思表示，优先权一经行使，即按照原承包方和第三人约定的相同条款与原承包方成立流转协议。依第四十六条规定，以其他方式发包的，只有公开协商的方式可以照上述程序方可实施；以拍卖、招标方式发包的，发包应预先通知本集体经济组织成员参加；未履行通知义务的，本集体经济组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。3、规定优先权竞合的处理规则。对两个以上集体经济组织成员均行使优先权的，由原承包方选择到底由哪一个农户优先取得承包经营权。对集体经济组织成员的优先权和承租人的优先权发生冲突时，根据物权性权利优于债权性权利的原则，由前者享有优先权。 四、流转的方式与用益目的限制 现在流行一种观点，认为法律规定农民可以自愿、平等、有偿地进行土地承包经营权流转，就是赋予了农民随意处分土地的权利。其实，这是一种必须纠正的误解。流转的标的物是土地承包经营权，而非土地本身。法律对流转的方式和用途作了明确的规定，同时规定了限制条件。对此，必须从严掌握。 对于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取的流转方式为：转包、出租、互换、转让或入股等其他方式。是否包括抵押？我认为，这种土地承包经营权的流转方式不能包括抵押。原因在于：一是根据物权法定原则，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。当事人不依法律的规定，不得创设物权；非依法律规定的物权种类、内容而设立的权利，不具有物权的效力。二是从立法目的看，农村土地承包法始终在农村土地的生存利益和资本利益之间进行权衡较量，当二者发生冲突时，法律的天平倾向于前者。“承包方将土地承包经营权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，对农户的土地承包经营权进行处置，承包方就要失去土地承包经营权，从而失去生活保障，搞不好会影响农户家庭的生活，造成社会问题”。⒁ 对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，根据《农村土地承包法》第四十九条的规定，其流转方式包括转让、出租、入股、抵押等多种方式。这里的抵押还要受《担保法》的调整，一要取得发包方的同意，二要到土地管理部门登记。 根据《土地管理法》的有关规定，国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。农村土地承包经营权是为实现农业目的而设立的用益物权，权利的用益目的限定为农、林、牧、渔等生产经营活动。承包方不得擅自改变权利取得时设定的土地用途。“而农、林、牧、渔用地之间用途的改变，法律并未严格禁止，只是禁止或限制土地用途导致对自然资源的破坏性开发、利用”。⒂至于农、林、牧、渔每一项用途中具体用途的改变，如耕作种植作物品种的变化，不属于土地用途改变的范围。 对家庭土地承包经营权的流转，《农村土地承包法》第十七条和第三十三条做出了目的限制，即不得改变土地的农业用途，不得用于非农建设。这是一种强制性规定。根据该法第六十条规定，对于以其他方式取得的对四荒土地的承包经营权的流转，承包方也不能违法将承包地用于非农建设。土地管理法对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序，将农业用地转为建设用地必须依照土地管理法的规定，经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续或采取欺骗手段骗取批准，将承包用于非农建设的，其行为应当依照土地管理法的规定，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予行政处罚。

编者：我国即将出台《物权法》，作为德意志法系特征的物权行为理论应否为新法所采纳，法学界尚未有定论。本文从物权行为理论之历史沿革及其内容，物权行为理论价值优劣之比较来分析说明物权行为理论的合理性以及被立法采纳的必要性，并承载着笔者对《物权法》采纳物权行为理论的无限希望。 物权行为理论采纳与否之我见 文·中国政法大学 　　 一、物权行为理论之历史沿革及其内容 　　欲阐明物权行为理论必须从物权行为概念说起，德国民法把一般认为是一个合同的物权设立和移转行为，分解为两个行为的做法，起源于中世纪的德国“普通法法学”。17世纪时，德国法学家为解决未统一的德国法制不统一的问题，编纂了一本《实用法律汇编》作为司法实践的参考。该书强调所有权移转的原因和所有权移转的实际区别，认为它们是两个事实。这一点给萨维尼以莫大的启迪，从而最终导致其物权行为概念之提出。按照萨维尼的最初认识，法律行为以意思表示为实质内容，有意思表示则必有法律行为存在。因此，法律行为概念中不仅应包括以设立权利义务负担为内容的债权行为而且应包括以实现权利义务变动为内容的物权行为。他在柏林大学早期的法学讲授中即已提出：“为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之契约而践行之交付，本身即构成‘物权契约’，它符合法律行为的一切基本特征。”在1840年出版的《当代罗马法体系》书中，他指出：“私法上的契约以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂，首先是基于债之关系而成立债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正的契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权的意思表示。这些思想后来成为物权行为理论演绎根据。” 　　物权行为理论是由一系列从萨维尼思想中发展出的对德国民法物权体系具有决定性意义的原则所组成，具体包括： 　　1、物权行为独立性，即“分离原则”。其意义是指德国法将权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为；前者作为原因之债权行为，后者为结果之物权行为。 　　2、物权行为不要因性，即抽象原则。其意义是物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立。即原因行为的无效或可撤销不能推出物权行为的当然无效或可撤销，不要因性是依据独立性进行推理的必然结果。 　　3、物权变更的形式主义性，即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意。 　　有必要指明的两点：第一，并非所有物权行为中意思表示的合意都以抽象形式存在，抽象的合意只限于移转所有权行为的“交付”的物权行为中，而在抵押合同、质押合同、国有土地使用出让合同等物权行为中，此合意非但不能抽象，相反必须以书面固定之。第二，物权行为并非总是伴随着债权行为而存在的，也有例外的情况，例如抵押合同、质押合同等物权行为，这里就没有作为原因的债权行为。 　　 二、物权行为理论价值优劣之比较 　　物权行为理论的“缺陷”依学者一致见解，有以下两项： 　　其一，在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义，这也是被梁慧星先生斥之为物权行为理论的最大缺点。梁先生为证明其观点而言之：在交付标的物之后发现买卖合同未成立，无效或被撤销，因物权行为具无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。这种情形，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利。 　　这种观点有“只看现象，不看本质”之嫌，是值得商榷的。因为债权行为被宣布可撤销或无效的瑕疵，其实大部分也是物权行为的瑕疵，因此，此物权行为同样也被宣布可撤销或无效。这就好比，甲乙两人都投资于股市，却不能形成这样的逻辑：因为甲乙两人十分亲密，所以如果甲被套牢了，必然导致乙也被套牢了。或者说：因为甲乙两人根本不相识，甲被套牢了，而乙必然猛赚一笔。其实，甲乙两人，买了股票之后，到底结果怎么样，并不是由甲乙这两个独立主体之间的关系决定的，而是由他们买的股票本身的市场行情决定的。如果他们买的是同一种股票，就会发生相同的效果。而假设他们买的股票不一样，其效果也应不一样。当作为原因的债权行为可撤销或无效，基于“共同瑕疵理论”其结果的物权行为大多数也就可撤销或无效，此时出卖人还是其物的所有权者，并没有损害其合法地位。诚然，也有时债权行为和物权行为并没有共同的瑕疵，此时也许会出现债权行为可撤销或无效，而物权行为却有效的情况，但这也不是不要因性本身的“罪过”，而且从实践来看此种情况发生的概率是不高的，大部分还是适用“共同瑕疵理论”，即使万一发生，也可以用“条件关联说”和“法律行为一体化理论”等无因性之相对化理论来救济。值得注意的是，很多学者把“共疵理论”直接从内部评价法律行为效力而不是从外部强行限制其效力的发生。其作用机理与条件关联说等相对化理论完全不同。 　　其二，物权行为纯属抽象，没有事实根据，是“学说对现实生活的强奸”。笔者倒觉得这种观点没有事实根据。因为事实上无论是在德国还是在我国，物权行为都是存在的。首先，在移转现有物权的法律行为中，物权行为的存在是不能简单否定的。以买卖为例，买卖标的物转移和标的物的财产所有权的移转是两回事，而不是一回事。有时占有则不能表示物上财产所有权的移转，有时标的物的转移根本不涉及物上所有权的移转，如标的物被借用等，所以法律就确实有必要在标的物转移和物上的所有权的移转之间划分一个界线，这就是把债权行为和物权行为作明确划分的根本原因，即使有时物权行为中的意思表示为抽象的合意。其次，限制物权的设立行为中的物权行为也是不可否认的，而且此时物权行为中的意思表示并非是抽象的合意，而要求书面以固定之。如果将其视为债权行为，则推出：只有在不动产登记之后才能产生的限制物权在登记之前即作为债的请求权的标的而移转，此说显与法理相悖。 　　相反，物权行为理论之优点却是显而易见的，据笔者之拙见，主要有以下四项： 　　其一，有利于使法律关系明晰。以买卖为例，依物权行为无因性理论，被划分为三个独立的法律行为：一是债权行为，二为移转标的物所有权的物权行为，三是移转价金所有权的物权行为，三个行为截然分开，相互独立，概念清楚，关系明确，每个法律行为的效力容易判断，有利于法律适用。 　　其二，有利于法律行为理论和民法总则编体系的确立。虽然我们知道法律行为的概念是由抽象思维见长的德国人从罗马法中的契约制度和遗嘱制度中抽象出来的，但是，假如我们再从抽象到具体，我们不难发现其各具体的法律行为其实并不只限于债权合同和遗嘱行为两种，除此必然逻辑地演绎出各私法领域中的其它具体法律行为，如物权行为和亲属行为。但是正如孙宪忠先生在论述德国物权法体系时说：“在亲属法和继承法中，基本的法律规范是法定规范，能够允许当事人用意思表示来决定的法律关系实属罕见……作为法律行为理论支柱的，其实际上也只有物权法的物权行为和债权法的法律行为即合同。如果不承认物权行为理论，即不承认物权合意，那么法律行为的唯一理论支柱就只有债权法上的合同了。这样一来，法律行为作为一项民法总则规定就成了问题，因为，只作为对债的发生原因之一的合同规则的抽象，作为债法的一般规则规定还成问题，又怎能成为民法的一般规则呢?”如果民法总则中没有法律行为制度，那么总则中就只剩下民事主体制度，而只规定民事主体制度，总则的存在可以说是不必要的，完全可以像《瑞士民法典》那样，把民事主体制度归纳入“人格法”编而不必单设总则编，难道也要求我们将来制定《民法典》时用法学阶梯式而不采设总则篇的潘德克吞式吗?显然不符合现代民法体系完备之要求，有悖于民法发展之潮流。所以可以说：物权行为理论不但是法律行为制度得以建立的根据之一，而且也是民法总则编得以建立的基础之一。 　　其三，物权行为理论与善意取得制度合作，为交易设制最安全的保护，给第三人最充分的保障，同时尽量维护民法的私法的根本属性。诚然，在某种程度上物权行为理论在保护功能上与善意取得制度有相似之处，但是，他们对保护交易安全的机理是完全不同的。物权行为理论是区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该理论是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，所以德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更合乎私法的本意。而善意取得制度是从当事人法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的。既如此，何谈要两者合作呢?那是因为如上文分析，物权行为采不要因说，由于作为原因的债权行为可撤销或无效，基于共同瑕疵理论，大部分物权行为，也是可撤销或无效，此时，必须借助善意取得制度从外部入手，保护善意第三人的合法利益。但是如果出现另外一种情形，即作为原因行为的债权行为与物权行为并没有共同瑕疵，也就是说此时债权行为被撤销或无效，而物权行为依然有效时，则可以直接通过物权行为理论从法律关系内部对交易安全进行保护，保障善意第三人的合法权益，而不采用善意取得制度，从而将国家公权力对私法干涉程度降至最低，也可在不承认物权行为理论的前提之下，避免确定善意与恶意这十分令人头疼的问题，即使在承认物权行为理论的前提下，也需要确定善意，而此时确定则显得容易得多。事实上，德国民法典在确立物权行为理论的同时，也承认善意取得制度，就是明证。 　　最后，承认物权行为理论，使得不动产登记等作为物权转移有效的根据成为必然，属于私法之范畴。因为按照物权行为理论，物权契约必须有其外在表现形式。德国民法和我国旧民法认为，不动产物权契约，其在形式上为登记，所以它们树立不实质登记主义的原则。故不动产登记不是由于国家对社会的控制权的扩大，而如否认物权行为理论，则此时的形式登记主义有国家公权力破坏民法的私法属性之嫌。

论 物 权 法 的 公 示 公 信 原 则 山东正义之光律师事务所 刘玉岚 (获山东省第十三届律师业务理论研讨论文三等奖） 内容提要： 如何兼顾财产交易的动态安全和静态安全，同时又能满足市场经济便捷、高效的交易需要，无疑是物权法所应解决的重要问题。提高公示公信制度在物权法中的价值定位，建立以公示公信原则为核心的物权变动制度模式，并辅之于完善的善意取得制度、扩大公信制度的适用范围、注重对物权（特别是不动产）变动程序的规定等方式，从而实现该法对上述冲突的平衡功能。 主题词：公示公信原则 价值定位 物权变动制度 善意取得 引言： 公示公信制度应当成为我国物权法的基本原则，这在学术界已基本达成共识。但是，对我国物权法中的公信公示原则，应采何种立法体例，其适用范围及其所产生的物权变动效力等问题，学者们争议颇大。笔者认为，撇开该原则在物权变动理论模式中的价值定位这一本质问题，仅仅就采何种立法体例等问题本身进行争论，无疑于只见树木，不见森林。本文通过分析该原则在物权法中所发挥的功能，以及各国物权变动制度理论模式的发展趋势，在对现代两大典型模式进行评析之后，就公示公信原则在我国物权法中的价值定位问题，以及如何建立和完善该原则的问题作相关探讨。 一、公示公信原则的基本内容及其功能概述 公示公信原则包括公示原则和公信原则两个方面的内容。 （一） 公示原则 公示原则是指当事人以公开的方式使公众知晓物权变动的事实，即物权的变动必须同一定的标志结合起来，使第三人能够从外部加以识别，否则，物权的变动就不会产生法律上的效力。该原则是现代各国物权法关于物权变动所奉行的重要原则。 在物权公示的方法上，现代各国民法，无论是意思主义立法，还是形式主义立法,都是以交付为动产公示方法，以登记为不动产公示方法。我国民法通则和其他法律法规亦以交付、登记为物权公示方法。 物权公示原则之所以受到各国民法的青睐，决定于物权本身的性质。物权是对世权，具有绝对性和排他性，其义务主体涉及权利人以外的任何第三人。因此，物权的变动就不再仅仅是物权人自己的事情，而且涉及到权利人以外的所有的人。这样，客观上就需要对物权的绝对性和排他性加以一定的限制，以保护相关第三人的利益和维护交易安全。这种限制就是要求物权人把物权变动的事实通过一定的标志公之于众。 该原则的功能在于，物权一经公示，对物权变动和第三人都会产生法律效力。首先，公示对于处在交易之处的第三人提供“消极的依赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动。”[1]其次，物权变动当事人也以公示确定权利的性质与归属，使善意第三人不至于因权利瑕疵而蒙受损失。第三，该原则在微观上通过提供公开、法定信息，指引当事人确认权利实象，提高物权变动的效率，降低社会成本。第四，在宏观上，该原则为国家对房屋、土地等重要资源实行有效控制与管理提供了条件。第五，从法学技术侧面来考察，公示原则在物权变动中维护着物权排他性、对世性等基本特性，排除双重买卖、一物多权现象的产生。可以说公示原则是物权理论中一个不可或缺的重要组成部分。 （二） 公信原则 公信原则，是指一旦当事人在变动物权时以法定方式进行了公示，即使公示与实际权利关系不一致， 标的物的主人无处分权时，善意依赖公示的受让人仍能取得物权，即法律赋予该物权变动具有完全的效力。 该原则是为了适应商品经济发展的需要，而在现代物权法中应运而生的基本原则。在商品交换过程中，受让人事实上不可能对出让人的处分权进行周密详尽的调查，物权变动通过公示，给人们确立了一个明确、合理和可信赖的客观标准，确立了一个证明处分人拥有处分权的客观标准。善意受让人进行物权交易时，即使公示所表现的物权状态与真实的物权状态不一致，公信原则作为公示原则的补充和救济，可以使行为人信赖登记与交付所公示的物权状态进行交易，而不必担心实际权利的状况。它维护着公示与公众间既存在法律信用关系，“善意受让人出于对公示的依赖，应当取得物权。否则,连法定方式都无法保证出让人确有的处分权,交易就失去了最起码的法律保障。”[2]因此，公信原则就其本质来说，它旨在原物权人和善意第三人之间谋得一种平衡，从而得以兼顾财产的静态安全和动态安全。 从以上所述可见，对于物权的变动，因采取公示原则，对于动产以交付为公示方法，对于不动产以登记为公示方法；因采取公信原则，对于动产予以交付（占有）公信力，对于不动产予以登记公信力。 由此可见，公信原则的最基本功能在于保护动态交易安全，使连续发生的交易活动不致因原权利人主张权利而毁于一旦。另一方面，公信原则又促使真正权利人积极消除权利的虚象，以防止因公信力而失权。 总之，公信原则与公示原则相辅相承，从不同的功能角度确保物权变动快捷顺畅地完成。公信原则以公示原则为基础，并在功能上加以补充。公示原则只提供给当事人消极的依赖，即只要没有公示就没有物权变动的依赖；公信原则却进一步保护当事人积极的依赖，即“只要有公示就有物权变动”的依赖。[1]公示原则是一把又刃剑，以公示与否来确认权利的归属；公信原则却“厚此薄彼”，保护依赖公示的第三人取得公示虚假的权利，牺牲真正权利人公示瑕疵的物权。 二、公示公信原则在物权法中的价值定位分析 如前所述，公示公信原则作为物权变动的基本原则，在物权法中起着明确物权归属和变化的作用。该原则在物权法中的价值定位，则取决于物权法所采用的物权变动制度模式。物权法关于该原则的立法体例、适用范围及其所产生的物权变动效力，都与物权变动制度的价值模式有着必然的联系。 （一）物权变动制度模式的变迁 毋容置疑，物权变动制度的基本价值取向一是安全，二是效率。安全意味着人们在该法律秩序下从事活动时，其合法的权利不会招致损害；效率则意味着交易成本的降低和社会资源的快速配置。可见，如何兼顾交易的安全与效率，成为物权变动制度模式的重要因素。 当法律确保了交易效率，往往又会使物权变动缺乏安全感；当法律确保了交易安全，往往又会使物权变动缺乏效率，于是便产生了价值冲突。在相互的冲突中，形成了两种方式，即：低效率与静态安全的结合、高效率与动态交易安全的结合。 历史上曾产生过代表上述两种方式的物权变动制度。一是罗马法的“物在呼叫主人”。该制度在理论上强调物权的优先效力和追及效力。反映出了罗马法的低效率下极端保护静态交易安全的物权变动的理论特色；二是日耳曼法的“以手护手”。该制度的核心内容是“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外,对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”[3]可见，以手护手原则客观上保护动态安全，在功能上满足了商品经济发展的需要。 《法国民法典》吸收了罗马法的原则，其意思主义立法体例仍然是注重保护权利的静态归属，没有建立起典型的善意取得制度。对动态交易安全极有价值的“公开市场”原则只不过作为“时效及占有”编中的一种特别时效情况处理。（注：参见《法国民法典》第544条、1630条、2279条、2280条。） 《德国民法典》则接受了日耳曼法的理念，以物权行为理论、物权无因性理论为基础，采用了形式主义的立法体例，注重保护财产权利的动态安全，被诸多大陆法系国家所仿效。 日本、奥地利等国民法典借鉴了《法国民法典》，以意思主义为基础，没有采用物权行为理论，而是采用公示公信原则，弥补了意思主义在保护动态安全上的不足，因此法典适用至今仍显活力。 从资本主义各国物权法的发展上可以看到，物权法对交易安全的保护重心呈现出由静态安全向动态安全转移的趋势。而当代物权变动的价值取向可表述为：侧重高效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全的均衡模式。 （二）物权变动制度理论模式评析 物权变动制度理论几经变迁， 在当代逐渐形成了两种比较典型的模式。一为以物权行为为核心的模式，一为以公示公信为核心的模式。前者以德国民法为代表，将物权行为与债权行为严格划分，认为动产物权的变动依当事人的合意及交付而生效，不动产物权的变动依当事人的合意及登记而生效，对第三人具有当然的约束力。该模式下的公示公信原则的效力是以物权行为独立、物权行为无因性理论为基础的；后者，没有吸收物权行为理论而是采取公示公信原则的国家，如日本、奥地利等国。认为物权的变动是债权行为的直接结果，物权的变动仅依当事人意思表示（债权行为）即成立，不以交付、登记为生效要件，动产交付、不动产登记只是对抗第三人的要件。该模式以物权变动必须公开、公示的要求为逻辑起点，其物权变动理论的构建紧密围绕公示公信原则进行。动产担保、房地产登记、财产所有权转移时间、善意取得、预告登记、取得时效等诸多物权制度均蕴涵着公示公信原则的要求。 正如前面分析的，当代物权变动遵循的是侧重高效率与动态安全，兼顾静态安全的均衡模式。德国民法的物权变动理论模式虽然部分地符合了现代物权变动理论的价值取向，在客观上保护了动态交易安全。其最大的缺点在于未兼顾静态安全，严重损害出卖人利益，却致原物权人处于不利地位，两种合法利益没能达到应有的均衡。实践中，由于他未充分尊重当事人关于移转财产所达成的协议，容易助长违约甚至欺诈行为的滋生。如果在合同订立后、尚未登记（交付）前，合同不生效，任何一方当事人均可以不负责任的撕毁合同，而不必承担违约责任，守约一方也无权要求另一方履行登记（交付）义务，双方所签合同很容易陷入形同虚设的局面 与之相比，以公示公信为核心的模式与现代物权变动的价值取更加吻合。具体而言，该模式具有保护静态安全方面的优势，它在保护动态交易安全的同时并未降低原物权人的地位；由于它最大限度地维护了当事人的合意，与合同法的意思自治原则相一致；物权行为理论是以区分物权变动当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的。而公示公信原则却从物权变动当事人外部入手，直接保护第三人对公示的信赖利益，并不改变物权变动当事人内部的法律关系的性质，因而更具合理性；公示公信原则一方面肯定善意第三人的信赖利益优先于原物权人的归属利益，另一方面以保护原物权人相对于受让人（处分人）以及受让人的一般债权人和恶意第三人的优先权地位。这样，当原因行为无效时，原物权人仍可基于物权请求权向处分人和恶意第三人请求返还原物。若在以物权行为为核心的模式下，原物权人则无法基于不当得利之债权行使上述权利。 当然，以公示公信为核心的模式也有弊端。首先，它极易产生物权状态的混乱。“一旦原所有权人将其财产让与受让人后尚未登记而又转移给第三人，容易形成在不动产之上的多重权利状态。”[4]动产交易亦是如此；其次，它对动态安全的保护仍有欠缺。主要体现在对第三人保护不周上。日本尽管规定在买卖契约无效、撤销或解除的情况下，第三人可以登记或交付对抗未登记或交付的买受人，但却赋予第三人须为善意这一限制条件；另外，由于日本民法仅将登记或交付作为物权变动的对抗要件，该种体例的物权变动公信力极小，正因为如此，“在判例与学说上，法、日民法整把公信原则的适用范围逐步扩展到不动产。”[5] 总之，两大模式在兼顾两安全及交易效率方面各有利弊。相比较而言，以公示公信为核心的模式更为完备。 三、对我国物权公示公信原则的立法分析及建议 对物权变动的静态安全和动态安全的保护，都应当成为我国即将制定的物权法的责任。就该两安全而言，并不存在何者价值大小问题，法律也不宜作出何者价值大小的判断而进行取舍。因此，解决二者冲突的关键不是单纯地对二者进行孰轻孰重的评判，而是应当建立一个适当的法律机制进行平衡和协调。 在建立上述法律机制问题上，笔者认为我国的物权法应当围绕一下四个方面予以完善： 第一，在我国物权法中，对公示公信原则的确立，不应仅仅是将其定位为一般的基本原则，而应当确立该原则在整部法律中所应有的价值定位，即应当建立以公示公信原则为核心的物权变动理论模式，从而实现该法对上述冲突的平衡功能。 首先，物权公示公信制度具有平衡静态安全、动态安全的调和功能，是协调二者冲突的手段，物权是否公示，具有对抗力和公信力，成为物权人能否主张权利，第三人是否善意以及能否善意取得的衡量标准。该制度的这一权利冲突平衡功能，使物权人和善意第三人的利益冲突得以合理保护，对协调静态安全和动态安全的冲突，具有重要的公平和效益价值，无疑有助于市场经济秩序的良性运行和发展。 其次，该模式与我国现有法律、法规中关于物权变动的制度更相吻合。根据我国民法通则和担保法的有关规定，动产物权的公示采意思主义与交付要件主义相结合的体例，动产的抵押则完全采意思主义；在不动产物权公示的效力上，担保法、国有土地使用权出让条例等，尽管是采登记主义体例，但依据民法通则、合同法、房地产管理法等规定，不动产转让或抵押的合同，在本质上也是一个民事合同，并适用于民法关于合同的一般规定，在这一点上，它和债权合同并无不同。如果当事人签订不动产转让合同后，一方不予办理产权变更登记手续的，法律并不认定该合同无效，而是责令当事人履行登记合同义务。由此可见，我国现有立法并不承认物权行为的存在，在既有的物权变动制度中，偏重于尊重当事人的合意，与以意思主义为立法体例、以公示公信原则为核心的物权变动理论模式较相吻合。 第二，针对以公示公信原则为核心的物权变动理论模式存在的不足，我国物权法应当采取确立完善的善意取得制度、扩大公信制度的适用范围、并注重对物权（特别是不动产）变动程序的规定等方式，以弥补该模式所存在的对第三人保护不周易、物权变动公信力小以及易产生物权状态混乱等弊端。其中，关于善意取得的适用范围，物权法应当规定善意取得均适用于动产和不动产；关于善意的认定标准，理论上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张。前者认为，受让人具有将让与人视为所有人的观念，方为善意。后者认为，受让人不知或不应知让与人为非所有人，即为善意。[6]对此，笔者为，物权应当采取“消极观念说”。我国当前的司法实践采取的也是这种学说。关于善意的法律后果，物权法应当规定善意受让人取得受让财产的所有权，让与人应当返还不当得利或赔偿所有人的损失。 （全文共计：5787字）

房地产登记相关法律问题研究 上海房地 2005年第1期 水展翼 -------------------------------------------------------------------------------- 房地产作为不动产的一种，在发生物权变动时，按照国家有关法律规定，需要进行相关登记。登记行为是不动产交易和动产交易的重要区别，同时，登记也是国家管理房地产的重要手段，因此，对于房地产登记制度的研究就显得尤为重要。下面，笔者就目前上海房地产登记中的相关法律问题，谈一些粗浅的看法。 一、房地产登记的概念及种类 （一）房地产登记概念 依据《上海市房地产登记条例》第三条规定：本条例所称房地产登记，是指房地产登记机构依当事人申请或者依职权，对土地使用权、房屋所有权、房地产他项权利和其他依法应当登记的房地产权利以及与此相关的事项进行记载、公示的行为。 （二）房地产登记的种类 从房地产登记的不同申请人来分，可以把房地产登记大致分为两大类： 1. 因公民申请而发生的房地产登记。这类登记是目前在实务操作中主要的登记类型。房地产物权发生变动时，与权利有关的当事人依据自己的意思表示，按照有关法律规定，向国家房地产登记机关申请房地产登记，要求确认自己的权利。这是公民确认房地产权利的唯一合法途径。 2. 因公权申请发生的房地产登记。这类登记又可以细分为两种:一种是房地产登记机关依据司法机关的限制保全措施；或者行政机关做出的决定，进行登记。主要有财产保全、征用土地、没收房地产等情况。另一种是登记机关自己发现登记错误，通知相关当事人进行更正，而当事人无任何正当理由，不前来变更，登记机关依据自己的职权变更登记。 从房地产登记内容分，还可以把房地产登记分为以下三类：土地使用权和房屋所有权登记、房地产他项权利登记、预告登记。下面，笔者将就上述登记的种类做一简要介绍。 1.土地使用权和房屋所有权登记 土地使用权和房屋所有权登记主要包括初始登记、转移登记、变更登记和注销登记。这一类登记主要按照房屋所有权（土地则为使用权）的变动而分类，从所有权的获得到灭失，按照不同的情况，系统地对房屋所有权变动可能产生的情况制定了详细的规定，它来源于民法中的物权变动理论。根据民法的规定，所有权的变动只能有三种形式：(1)原始取得。原始取得主要因生产、收益、先占、天赋等方式，比如房屋的建造，开发商建造房屋并获取所有权，就是原始取得的一种情况。(2)继受取得。继受取得相对应的房地产登记类型为转移登记和变更登记。当事人转移房地产或者增加、减少房地产，权利人就会发生权利的转移和变更。这些都属于权利的继受取得。(3)权利灭失。顾名思义，权利灭失也就是失去权利。因权利灭失而导致的房地产的注销登记，主要分为两种情况:一种是房屋的灭失，也称为绝对灭失。房屋没有了，房屋上的权利自然而然就没有了。另一种情况是当事人的房屋因被国家没收而失去自己享有的权利，也叫做相对灭失。 2.房地产他项权利登记 根据《上海市房地产登记条例》第四十三条的规定，房地产他项权利登记的发生主要因两种情况:抵押和设典。 抵押来源于民法理论中的担保物权，属于他物权的一种。房地产抵押是指债务人或者第三人向债权人提供房地产作为履行债务的担保，当债务人届期不能清偿债务时，债权人可依法以抵押物折价或者以变卖抵押物所得价款优先受偿。抵押权的设立不以转移抵押物的占有为要件，抵押人对所提供的抵押物仍享有占有、使用、收益、处分权，但在处分时必须征得抵押人同意。为了保护债权人的利益，我国对于房地产抵押。除了《上海市房地产登记条例》以外，《房地产管理办法》、《担保法》也对抵押制度做出了相应规定。 设典依据我国民法中的典权，是我国特有的一种他物权制度,既有担保物权性质，又有用益物权性质。设典是指以支付典价为对价，占有他人之房地产而为使用、收益。在设典关系中，支付典价，占有他人房地产而为使用、收益的为典权人；收取典价，将房地产交付他人的为出典人。出典人将房地产交付典权人使用，目的是为了获得资金，进行融资，典权人通过占用或者使用房地产进行收益。当典期届满，出典人以支付典价回赎出典的房地产。此时，典权人不得要求出典人支付利息，出典人也不得要求典权人支付房地产的使用费，通常称为“钱不计息，房不计租”。若出典人届时不能回赎，则出典的房地产归典权人所有，出典人也不必还钱。 设典在我国是一个争议非常大的话题，很多人对于典权是否需要存在分歧很大，有人认为，这相当于抵押中流质的情况，违反法律规定；也有人认为，这是中国几千年流传下来的，有一定的可行性。笔者同意后者的观点。凡是存在的东西必然具有合理性，既然设典这种情况存在了几千年，一定在融资方面有非常大的作用，应该通过立法规范和保护，而不应该一味禁止。 3.预告登记 预告登记是相对于正式登记而言的一种预备性房地产登记，是在正式登记的法律要素尚不具备的情况下，为了保护市场交易安全，便于取得将来正式登记的优先权而进行的法律登记。 《城市房地产管理办法》第四十四条规定：商品房预售人应该按照国家有关规定将预售合同报县级以上房地产管理部门和土地管理部门备案登记。《上海市房地产登记条例》中关于预告登记的依据就是《城市房地产管理办法》第四十四条，但同时又弥补了《城市房地产管理办法》第四十四条的不足。《城市房地产管理办法》第四十四条规定存在法律上的不协调。预售合同是约束预售双方当事人的协议，为什么要备案登记？预售合同备案登记又有什么法律效力？预售合同到底是备案，还是登记？这些都是法理上的冲突。而《上海市房地产登记条例》弥补了这方面的不足，把预告登记视作为正式登记的优先权取得的条件。 综上所述，笔者认为，《上海市房地产条例》对于房地产登记制度的规定比较科学、详细。但是，为什么要进行房地产登记呢？房地产登记产生的法律渊源及必要的背景条件又是什么呢？通过查阅大量民法书籍和相关文章，笔者认为，制定房地产登记制度的必要性应从三个方面来看：1.房地产的重要性；2.实践中的必要性；3.法理上的依据。 二、房地产登记的必要性 （一）房地产的重要性 房地产作为我国经济命脉之一，一直受到国家的高度重视。房地产业的繁荣可以带动许多相关行业的发展；住房是关系到国民生计的重要问题之一，关系到整个社会的稳定和发展。 从房地产的特性来看，房地产是不动产的一种，直接归根于土地。我国本来就是个人均土地面积很少的国家，土地具有不可再生性，因此，土地是非常宝贵的资源。如何合理利用土地，有效利用土地资源，是国家非常关注的问题。 因此，规范房地产市场、合理利用土地的最好办法，就是制定一套非常完备的房地产的法律体系，并且，毫无折扣地去落实执行。房地产登记就是其中非常重要的一点。 （二）实践生活的必要性 既然房地产非常重要，管理就成为首要问题。笔者认为，要管理好房地产的最重要的一点是及时了解土地和房屋的使用状况，了解房地产是否得到有效的利用、合法的利用。因为只有在了解的前提下，才能进行管理。 另外，房地产的用途需要依据国家的有关规定合理规划，通过登记制度，在房地产权证上明确规定了使用权限，使用者就可以清楚明了的知道如何利用自己拥有的房地产。 （三）法理上的依据 登记制度的法理依据可以朔及到罗马法。罗马法中提到了物权变动需要公示的原则。 物权是一种排他权，是物权人对特定客体物的支配权，不受到任何人的干涉。物权的义务人是不特定的任何人，即社会公众。物权变动直接关系财产的归属和利用，对商品经济的正常发展有直接作用。物权公示的作用是将物权变动的事实告知社会公众，使他人知晓自己对何人何物负有特权法上的不作为义务，不公示不足以确保商品交易的安全和有效。 动产的公示方式是占有。谁占有了该物，他人就有理由相信占有人对该物享有所有权。而房地产（即不动产）的公示，最好有政府的公信力作为保障，通过政府的行政行为，确认房地产权利所有人的权利。政府机构既可以通过登记了解房地产的使用状况，又可以维护市场的交易安全。并且政府的公信力具有权威性和唯一性，不容易造成纠纷。 虽然房地产登记的利处很多，但是对于我国房地产登记的效力，很多学者有不同的争论，包括对抗主义说和形式主义说。产生这些争论的原因，是我国目前法律的规定不完善，不同的法律之间存在冲突。下面，笔者将对于我国房地产登记制度中不完善的地方,谈一些自己的看法。 三、登记制度的不完善及改进建议 （一）登记效力的不统一 我国在实际操作中，不同的房地产物权变动行为有不同的效力规定。以不动产变更登记为例，实践中大体有四种做法:一是规定自完成登记时生效;二是规定自合同公证后生效;三是规定合同签字后生效;四是规定登记时生效，但当事人可以另行约定生效时间。不同的法律有不同的规定，但总体而言，主要有两种:签字生效和登记生效。 签字生效是指双方只要签字就发生物权的变动;而登记生效是指只有经过登记才会发生物权的变动。 效力的不统一会造成严重的后果。以签字生效和登记生效两种不同的效力进行比较，如果甲先和乙签定房地产买卖合同，但没有进行登记，甲然后又将房屋卖给丙，由于登记效力的不同，会导致房地产权属的不同。以签字生效主义来看，甲先和乙签定合同，此时双方已签字，房屋已经归乙所有，甲和丙签定的合同为无效合同。以登记生效主义来看，房屋应属于丙，因为房屋已经登记到了丙的名下。而目前，法律上两种规定存在冲突，因此，制定一个统一而完善的法律体系显得非常重要。 （二）登记效力规定的不合理 在上述案例中，如果采取签字生效则意味着登记的公信力失效。如果采取登记生效，那么就会产生一种误导，甲可以任意地违反合同，只要没有进行登记，无论签定多少份合同都是可以的，只要最后想卖了，才进行登记。这样，也会破坏社会主义市场体制。 （三）改进建议 对于登记的效力问题，不能采取签字生效的做法，因为这会使政府失去公信力，会造成严重的不稳定。 笔者认为，应该在登记生效的前提下，进行适当的立法修改。首先，登记代表着国家的公信力，绝对不能有任何影响国家公信力的行为，因此只能在登记生效的前提下，进行适当的改善，制定相应的法律，惩治那些利用法律漏洞的不法分子。这样，既可以保障国家的公信力，也可以杜绝蓄意违反合同的行为。从法理上讲，也无任何不当。 另外，对于惩治那些利用法律漏洞的不法分子，不应采取限制人身自由的方法，因为这属于经济活动中的问题，不应用刑事或者行政的手段解决。最好的办法是对于此类人实行经济上的惩罚。因为他们违反合同的目的就是为了获得经济利益，以此为出发点，对于惩治这类行为将会有较好的效果。 综上所述，房地产登记是我国房地产法律体制中的一个重要方面，必须有完备及合理的法律规定。对目前房地产登记的法律规定尚不够完善的地方，应予积极的修订、改进。□ （作者单位：上海静安置业房屋置换有限公司）

简 报（第一期） 中国法学会2004年商法学年会在黑龙江大学法学院精心筹备下，于2004年8月2日在“冰城”哈尔滨隆重召开。 会议开幕式由清华大学朱慈蕴教授主持。朱教授首先介绍了与会成员，之后黑龙江大学党委书记杨震教授、黑龙江省法学会会长于万岭教授及黑龙江省委常委、省政法委书记、哈尔滨市委书记杜宇新致贺词，对来自各地的学者及媒体表示欢迎；中国法学会商法学研究会会长王保树教授在其开幕式讲话中，给大会确定了讨论的议题并提出了议题讨论方法的建议。 接下来，大会进入主题发言阶段，由覃有土教授、顾功耘教授主持，王保树教授、赵万一教授、王妍教授、张民安教授依次发言。发言内容如下： （一）王保树教授《商事通则：跨越民商合一与民商分立》发言梗概。 清华大学王保树教授就商事通则进行了论述。商事通则是适应实践的需要所提出的，即填补民法和已有商事单行法律之间空白的需要，统率商事单行法一般规则的需要。将商事通则定位在商法中具有一般法意义上的商事法律；商事立法中的商事通则，非民商分立、也非民商合一。商事通则的出现超越了民商合一与民商分立；商事通则不会取代民法在司法领域的一般法地位。 商事通则的指导思想是，坚持从中国社会主义市场经济发展的实际出发；设定商事通则不追求商法典模式，在“形”和“神”上都不必模仿商法典的模式；商事通则的制定应遵循处理民法与商法关系的原则。商事通则的基本结构：总则、商人、商行为。制定商事通则具有可行性。首先，民法与单行商事法律之间的空白，为制定商事通则留下了存在的空间。其次，国外商法普遍重视商事一般规则的存在与适用。再次，我国有制定商事通用规则的经验。 （二）赵万一教授《论商主体的存在价值及其法律规制》发言梗概。 西南政法大学赵万一教授对商法两个基本范畴之一——商主体进行了论述。其一，商主体的独立存在价值。赵教授通过对“否定商主体独立存在理论”的三个理由进行驳斥的方法，建立了自己的观点，即商主体应该具有独立地位。“否定商主体独立存在理论”混淆了商品交换与商法中的商；以民事主体的概念来确立商事主体，存在着难以克服的局限；现代商人法追求的实质就是平等。其二，赵教授有见解地提出商主体的范围标准，即营利性和经营组织体性相结合的原则。他同时提出，经营组织体性并不否认以单一出资形式存在的商主体，因为组织体的概念与其设立人数之间并没有必然的联系。典型的如一人公司。 （三）王妍教授《我国商事登记法律问题》发言梗概。 黑龙江大学王妍教授在商事登记方面中的四题提出自己的看法。第一，商事登记机关问题方面。王教授从国外商事登记机关模式看行政机关与司法机关作为登记机关的利弊角度，论述了选择登记机关的标准，即何者可以肩负起该项法律责任，并建设性地提出只要司法审查权存在，工商行政机关作为登记机关，并无障碍。第二，商事登记内容及登记事项方面。王教授采取抽象的方法，概括了以保障交易安全的事项须登记的标准，对不影响交易安全事项、市场经济主体自主行为不需进行登记。第三，商事登记效力问题。王教授认为，我国未来的商事登记法应明确规定商事登记的效力，对于有些事项应采取登记生效主义，有些登记事项应采用登记对抗主义；对于登记生效的时间，应明确规定登记注册即产生法律效力，但是，应公告的事项，没有进行公告不能对抗善意第三人。第四，即商事登记的公示制度。提出现存公示制度中的三个缺陷。即法规上对发布机关规定的混乱、对公告事项规定的混乱及缺乏公示的其他方法。 （四）张民安教授《商行为法律地位》发言梗概。 中山大学法学院张民安教授发言的主题是：商行为的法律地位研究。他主张在民法典之外再创立一部独立的商法典。认为，民事行为与商行为虽然有许多共同点，但是，仍然有许多重大和重要的差异，此种差异使商行为在本质上不同于民事行为，并因此而使商事行为独立于民事行为。民事法律行为与商事法律行为构成要件的区别：行为人行为动机追求不同；经营活动的开展方式不同；商行为和民事行为主体资格要求不同；意思表示在商行为和民事行为中的地位不同；商行为和民事行为的形式不同。商行为与民事行为法律规制的区别。基于商法独立性地位的维持，大陆法系国家的商法对商行为采取了不同民事行为的法律规制规则。主要表现在：商事法律关于商事行为的特殊证明规则、商事法关于商事行为的特殊履行规则以及商事法关于商行为的特殊效力规则等方面。 简 报（第二期） 第一讨论小组 讨论主题：1、商事通则制定的必要性和意义 2、商事通则的结构 时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00 主 持 人：赵旭东 赵万一 中国政法大学赵旭东教授对上午主题发言进行了概述，宣布了下午讨论的主题。此后，与会代表对会议主题展开了热烈的讨论。 上海证券交易所陆文山总监认为应从实践的角度来看待商事立法，不要拘泥于部门法的规定，他认为应采取折衷加务实的原则，以扭转传统的民法、商法不能适应新形势所带来的混乱局面。 针对8月2日上午赵万一教授在《论商主体的存在价值及其法律规则》的主题发言中所提及的监禁中的人无商事主体资格的观点，陆总监提出了不同的看法。他认为，商事主体与民事主体的区分不可简单而论，商主体也应从商事权利能力和商事行为能力两个方面来界定，如监禁中的人可以成为商事主体。 陆总监还认为，商事立法应分为宏观、中观、微观等不同的层次，如商事登记不可能统一于一部立法中，应分清层次进行立法，在证券立法中应体现无因性、高效性、快速便捷性和安全稳定性，这种要求也就说明了不同商事行为之间存在着对立法的不同要求，所以商事立法应因时制宜，因地制宜。 重庆大学法学院杨春平副教授在发言中指出，从市场经济与商法的关系来看，首先，商主体资格的确定是市场经济的法治基础，其次，民法与商法对经济活动规则的思维方式不同。杨春平副教授还谈到了一个立法成本问题，认为商事通则如果能把商事主体、商事登记、商事行为都纳入进去会大大降低立法成本。 浙江工商大学法学院阮赞林教授在发言中以不同视角探讨了商法与民法的关系，阮教授认为，民法内容与一个国家的历史传统密切相关，商法的一个最大特点是国际化，在现代生活中把民法与商法统一起来是比较困难的。 中南财经政法大学覃有土教授认为搞不搞商事通则关键看实践是否需要，条件是否成熟。如果要搞，则应该是完整的，可以独立适用的，如果将来民法典可以解决商事问题，那么商事通则也可以不独立存在。 西北政法大学郭富清教授对中世纪商人法和近代商法立法基点进行了反思，他认为：一、近代商法的立法基础仍然是封建思想；二、传统商法对商主体、商行为的分别界定，把本来简单的商事交易活动变得异常复杂；三、商人阶层的消失使“商人”变成一个空洞、抽象的概念；四、无论从商人或者商行为出发或者将二者结合起来，均难以明确商法调整对象。 另外，郭教授对现代商法立法基点重新定位，提出“一个基点，两个方向”，一个基点是指以市场交易为基点，两个方向是指商法应沿着商主体和商行为的方向发展规范体系。 中南财经政法大学柯昌辉老师则认为，目前不应把更多的精力放在商事通则的制定上，而应该把目光转向商事登记，注重商主体资格的确认，另外，商号权的问题也是属于商事登记方面的，这都是我们现在要加以解决的，所以我们不要匆匆忙忙的把商事通则制定出来。在讨论《民法典》的制订时，我们也不能把自己游离于《民法典》的制定之外。 中国政法大学赵旭东教授认为，我国的目前的商事单行法规相继出台，但却处于分散、杂乱的状态，缺少一个系统化、体系化、科学化的商法通则。所以商法通则的出台不仅有其理论依据，而且有着迫切的现实需要，另外制定商法通则时无须寻根问祖，关键看我们是否需要，而讨论商事通则就必然涉及到与民法通则的关系，可以说，民法通则的出台具有很大的历史偶然性，它结束了学术界民法与经济法的长期纷争。 西南政法大学赵万一教授认为，严格意义的商行为与民事行为已经很难区分，商法的许多内容是否可以纳入到民法中来就成为我们当前需要解决的一个问题。我们是大陆法系国家，在商事立法方面可以有突破、创新，但不可以不考虑传统，关键是看怎样突破、创新，必要的理论积淀仍有重大意义，理论准备不足会导致一部法律出台之后面临许多问题，所以我们的基点仍是怎样来制定商事通则。 第二讨论小组 讨论主题：商事主体和商事登记 时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00 主 持 人：陈甦 房绍坤 一、商事登记 吉林大学赵新华教授：目前日本商事登记制度对我国商事登记问题的几点启示。第一，商事登记是公法行为还是私法行为。我国有学者认为是私法行为但带有公法性质。还有学者认为，毋宁说是公法行为。本人认为要解决此争论应首先确认商事登记是否为法律行为。法律行为是以意思表示为要素、并能产生相应法律后果的行为。而商事登记本身不符合法律行为的基本构成要素，在目前，学者们倾向于是准法律行为。本人同意日本学者对此问题的定性。第二，商事登记是以行政管理为目的还是以确保交易安全为目的。我国有学者认为，商事登记以行政管理为目的，日本学者认为商事登记最核心的目的是确保交易安全。目前认为登记是以管理为目的，但若以行政管理为目的，毋宁说其是经济法。第三，商事登记是权利确认还是事实确认。与民事制度比较，以不动产登记为例，不动产登记是权利确认，商事登记则是事实确认，它不是静态的，是相应一段时间内的事实状态。第四，从效力上看商事登记是资格授予还是对抗能力的取得。目前，大多数的观点都认为商事登记是资格授予，但赵教授通过对日本商事登记制度的研究后认为，商事登记，不仅仅是公司设立登记，如果说商事登记的效力是资格授予，那就弱化了商事登记的功能。在日本，公司设立登记，是作为公司成立的要件之一，仅此而已，商事登记体现的更多的还是对抗效力，日本相关法规有7条，其中3条涉及对抗效力“未登记事项的效力不能对抗第三人”；“已登记事项，善意第三人也不对抗”；“不能以不实登记对抗第三人”。 陈甦教授在谈到民、商法区别的意义时指出，民、商法具应用性，将其分开是立法上和适用上的一个技术要求。商事法本身确实有特殊性，能否归纳出商事通则有待进一步研究。陈甦教授在阐述商事通则的地位时指出，民法是一般法，商法是特别法，随着社会的进步，商法会越来越多，体系越来越庞大，应在民法与商法之间确立商事通则的特有的规范层次地位，既是民法的特殊规则也是商法的一般规则。 房绍坤教授认为民商法确实存在区别，如果否定商事通则，那么在民法典中就要增加除外规定，这样，除外规定几乎每条都有，又太繁琐，但制定商事通则目前又很难做到。 马跃进教授认为： 1、针对于一般的泛泛市场而言，商事登记的性质不要确定为准入，而应确定为进入。 2、商事登记的效力不仅仅是对抗效力，还有成立的效力。 3、商事登记的性质公私兼顾，以私法为主。同时，他认为，搞市场经济，鼓励民商投资为前提，把商事登记视为许可，并不能促进自由投资。 朱庆老师提出商事登记的公信力从何而来的问题。 二、商事主体 在商主体的问题上，专家们集中讨论了什么是商主体，及商主体的范围、特殊性、商主体与民事主体的区别等。 山东大学刘保玉教授从民法与商法的结合角度出发，主要阐述了以下问题： 1、上世纪80年代，由于全国的政治环境，民法与商法被经济法合为一统，经过专家深入研究和市场经济建设的大力开展，民法与商法从经济法中划分出来。 2、目前有关民法和商法的划分问题，尚存在争论。商法自身理论完善依赖学者的努力。 3、商事主体与民事主体及其行为尚未确切划分。 4、认为商事通则的研究应注重微观层面，本人赞成王保树会长的意见，不应制订商法典，而应制订商事通则，解决如何制订商事通则和如何划分商事主体和民事主体，是必须解决的首要问题。 在此问题上，刘丹冰老师阐述了特殊商主体的特殊所在。强调公司设立时，存在准则主义与批准主义之争。一般公司适用准则主义，但特殊公司实行批准主义，并重点强调政府对行业控制比较突出的是金融类公司，如商业银行。原因在于商业银行的资产构成具有特殊性，即资本的二重性及资本构成中的高负债，导致其运营高风险。政府为稳定社会秩序、金融秩序，必须予以管制。 此外，与会者还就商主体必须法定形成共识，但如何介定商主体，其范围如何等，尚需继续讨论。 第三讨论小组 讨论主题：商事行为 时 间：2004年8月2日下午14：30—17：00 主 持 人：叶林 徐卫东 徐卫东教授在讨论开始对上午的会议进行了简单总结，他认为从大陆法商法典总论来看，商事行为地位十分重要，是用商法手段调整财产关系的基础，为下午的讨论确定了主题和方向。 叶林教授认为商事行为十分重要，但是目前对商事行为特性的归纳总结不够，找到商事行为的特点本质并使之作为商事立法的基础十分重要。 四川大学李平教授认为商事行为在整个商法理论研究中是最薄弱的部分。主要由于目前理论研究中对此问题的忽视。其原因包括目前民法理论的普及化涵盖了商事行为的内容。对国外相关内容的借鉴只涉及到一个方面，中国立法的传统也忽视了商法中典型的概念。商事行为的概念在我国从计划经济到市场经济转型时期具有十分明显的实践意义。他对中国是否进入“泛商化”提出异议，认为中国并没有进入泛商化时代，泛商化只是个虚拟。民事主体是否成为商事主体关键在于二者是否遵守相同的规则，二者应有所区别。对于如何界定商事行为应采取主观主义；商行为概念更加科学化，这对商法学科建设乃至商法完善有不可替代的价值，我国的法律背景、传统思维方式，决定了我国应走由典型概念构成的法律体系的道路。 河南大学樊涛老师认为商法应该有自己的理念，主要是营业自由和对第三人及对社会公共利益的保护。他对在具体制度之上能否抽象出商行为的共同特征感到困惑。对此国外无更多立法经验可借鉴，抽象商行为存在，但对商行为概念不要轻易下结论，应处理好抽象商行为与具体商行为的衔接问题。 叶林教授认为不能改变商法作为私法的地位，但仍需考虑公法的因素，目前民法典草案是以大私法形式出现，在这种大前提下，商法是特别法，商法典是否存在，不与其作为特别法矛盾，特别法也不排除以法典的方式来表现。 浙江大学李有星教授认为对商行为定性应从现实出发，认为现代商行为可由民事行为规则调整的观点不能成立。金融商行为应该成为现代商行为制度的核心和发展方向，并归纳了此类金融商行为的特征，它具有参与主体的广泛性、主体资格取得的特许性、投机性、市场虚拟性、风险性等特征。 接下来的讨论中，就李有星教授的发言有学者提问，将金融行为区分为监管行为与交易行为，相应会造成对金融法的支解，李有星教授也承认，在此种情况下，如何处理民法、经济法和商法之间的关系是非常困难的。 湖南大学肖海军副教授谈到商法的价值取向及商法要解决的问题。他认为民法保护固有权，而商法保护的营业权是尚未存在的权利，是面向未来追求幸福的权利。对营业权是否为财产权存在两种不同观点，他还谈到对民事主体转化为商事主体是否加以限制，态度一认为由民事主体自由加以选择并在法律上作为商主体看待；态度二认为通过登记建立市场准入制度，但主体是平等的，法律对此应采取同一态度。他认为不能否认自然商人的存在，商法通则对此问题应加以关注。 甘肃政法学院的石旭雯老师通过从经济史的角度分析认为：1、民事法律行为是简单商品交换的法律表达。商行为的经济本质就是以商品流通为手段的资本增殖行为。2、民事行为与商行为的不同价值取向。民事法律行为反映的经济基础是商品经济。民事法律行为强调个人意志，通过个人意志创制与他人的关系，商行为的目标是效益至上，逻辑元点为经济人。其核心为能通过成本收益这样的规律从事趋利避害的营利行为。3、商行为主体的特殊性为其商人性。4、商行为法律规范的特点。 简 报（第三期） 第一小组讨论发言 讨论主题：1、商事通则制定的必要性和意义 2、商事通则的结构 时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00 主 持 人：赵旭东 赵万一 与会代表继昨日话题展开了热烈讨论。 武汉大学冯果教授认为，制定商业通则具有现实意义，对加强商法理论研究有推进作用；商行为问题是一个比较棘手的问题，可采用列举方式，围绕商主体规定，或登记制度等来构架；目前理论准备不足，可先制定商事登记法，在一定时间内进一步研究商事通则。 甘肃政法学院任尔昕副教授认为，从理论和技术上看，商事基本规范写入民法典有技术障碍，可先起草专家建议稿；商事通则结构分为七个部分：基本原则、商事主体、商事行为与代理、商号、商事登记、商事责任的一般规定、附则；起草商事登记法不如制定商事通则。 冯果教授强调，商事通则制定的必要性是不容置疑的，可考虑先拿出一个示范本，归纳出大家已达成共识性的东西，不能简单地从抽象到抽象，要做有实际意义的工作。 湖南商学院杨峥嵘教授认为，商事通则应建立于理论不断成熟的基础上；商法不是建立于民法的基础上，商事通则应以法律操作实践为需要；制定商事通则应先粗后细，体现其独有的原理性。 黑龙江大学孙毅副教授认为，民法典制定出来后，商事通则无存在必要；商法与民法不存在分立、对立，是一种补充和纠正的关系；商事通则应纳入民法典。 南开大学金岩副教授认为，制定商事通则要考虑我国法律统一问题；制定商事通则要注意如何处理与民法中有关规定的关系；应思考某些定义性规定，如商主体、商行为。 西南政法大学赵万一教授认为，商事通则名称是为商法总论、商法通则等值得商榷。 吉林大学徐晓老师认为，应找出一个民法和商法的本质区别，应有一个上位的理念来指导。 中山大学周林彬教授认为，应从理性和可操作性两方面对制定商事通则进行再思考。首先应思考民法、商法存在的区别，这种区别能否导致商事基本法的制定，采取何种立法技术，能体现这种区别？是基本法还是单行法？是采用批发型的还是零售型的立法技术。其次，商事通则的可操作性应从立法、司法、执法等方面考虑。另外，制定商事通则应采取团结、统一战线的策略，采用零售式的方式。 中南财经大学柯昌辉老师认为，商事通则的制定应参与到民法典的制定中；应主要把精力放在完备现有商事单行法律上；可采用商事惯例形式。 浙江大学梁上上副教授认为，民法、商法关系不要走得太远，不要为了独立而独立；应注重对英美法研究。 中山大学周林彬教授认为，制定商事通则可选择采用人大、政府、最高法院司法解释、商事惯例等途径进行。主要赞成走第四种途径，即从民间立法入手，操作性强。 清华大学王保树教授认为，应深入商事通则的理论研究，并注重其实现途径；应吸取民法、经济法地盘之争的教训，我们提出商事通则是因为有实践需要，我们不是搞地盘之争，把界定清晰的内容先规定；整个商法是民法的特别法，民法与商法是一般法与特别法的关系，无高低之分。 山东大学刘保玉教授认为，首先应解决商事通则的立法目的及定位问题，民法是一般规则，商事规则是次级一般规则；民事主体、民事行为与商事主体、商事行为无本质区别；可在零散的商事规范中抽象出商事一般规则，建议先进行条文拟定；民法和商法研究应加强沟通，不要造成重叠和冲突。 中国政法大学赵旭东教授认为，应关注营业制度问题，实践中出现很多难以解决的问题，营业制度有独立的价值，有规范的必要，例如营业转让是否带来相关债务也随之转让值得深入研究。 第二小组讨论发言 讨论主题：商事主体和商事登记 时 间：2004年8月3日上午8：30—12：00 主 持 人：陈甦 房绍坤 今天上午的讨论分两部分进行。 第一部分：商事主体问题 烟台大学房绍坤教授首先就公司瑕疵设立的法人格规制问题进行了系统阐述，他认为目前对公司瑕疵设立的态度有三种，即公司法人格之维持、否认与扩张。公司法对公司瑕疵设立的规制，在公司法人格上应遵循“原则维持，尽量补正、例外否认”的立法原则，并在此原则基础上，设计多种形式并存的处理机制。 河南大学樊涛老师就民事主体之外有无必要设立商事规则，单独规范商事主体的问题进行了阐述。他认为商事人格不同于民事人格，民事人格是对事实的反映，只要有生命存在就有人格。商事主体人格的形成是有条件的，不能自然形成。民事能力追求形式上的平等，不同于商事能力。因此，必须创设不同于民事主体的规则，才能区别民事活动与商事活动。 湖南大学肖海军副教授认为，商主体立法应考虑以下三个层面的问题：1、商事主体在当代的发展趋势和特点。商主体制度应以企业为主要规制对象，但并不能放弃商个人。2、商主体与民事主体转化问题。商事主体一定是民事主体，但民事主体如何转化为商主体是商法通则必须解决的问题。3、商主体立法的体例安排。商法是民法的特别法，因此法人资格，法人成立条等制度件没有必要专门加以规定。商主体应主要解决商事代理等问题。 西北政法郭富青教授认为，商主体制度建立应注意以下问题：1、在市场经济过程中，交易主体发生了重要变化，商事主体最早是指自然人，近代以组织体形式经营，但他认为商主体除组织形式外还包括商个人。2、完整的有机的商事主体制度包括商主体的组织形式、商主体的设立、商号、商主体人格及能力和登记五方面。 西北政法大学高在敏教授认为商主体是历史上出现的事实，当然是与市民有区别的，这不是理论思辨问题而是生活实践问题。可围绕这一主体设定立法上的规则，专门适用商人这一主体。 上海交通大学李明良副教授认为，商法研究的现实问题是商法被民法边缘化，民事主体与商事主体存在区别，但在逻辑关系上是种属关系。但有无必要将商法制定独立于民法制度，值得探讨。 扬州大学钱玉林副教授认为，将商事主体独立，确实是将商法边缘化。商法是国家干预经济生活的体现，商法调整手段是综合的，商法是生活多样性对法律的要求，必须适应生活，要承担社会责任。其次，认为商主体立法要借鉴成熟的民事主体理论。 四川大学李平教授阐述了三个问题。1、区分民事主体与商事主体的目的是什么，我国学者对此有不同观点：有人认为，商主体有独特利益要求，因而应有独特法律规范；还有人认为，商事交易需要安全和秩序。他赞同后者。2、民事主体与商主体关系如何？有人认为民事主体包括商主体，他认为应从应然和实然两方面来考虑这一问题。二者之间是交叉关系，并非完全包容。3、民事主体的确认标准是什么，他认为应以登记为必要的形式要件。